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“首违不罚”在优化法治化营商环境中的适用论文

发布时间：2023-11-21 16:11:59 文章来源：SCI论文网我要评论

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　　摘要：依据新修订的《行政处罚法》关于“首违不罚”的法律规定，为持续优化营商环境，给市场主体营造一个开放包容、审慎监管的执法环境，J市在道路交通、市场监管、税务和海关等相关领域都落实了该规定，取得了良好的社会效果，为加深相关执法部门、市场主体对该制度的认识。本文以J市交通领域“首违不罚”规定为例，对其彰显的法治精神、可以推广适用领域和完善建议进行了阐述。

　　关键词：行政处罚；“首违不罚”；法治化；营商环境

　　在各省市、各地区经济区位优势、地理环境、自然条件等“硬条件”比拼的后阶段，营商环境、政务服务等“软条件”成为吸引一个企业安家落户的重要因素，习近平总书记也多次强调：法治是最好的营商环境。2019年国务院《优化营商环境条例》第七条规定：“对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任①。”该规定为市场主体在经营过程中探索新业态、新经济形式出现的错误，提供了较为宽松的法治环境。2021年7月新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）作出了“首违不罚”法律规定，体现了“行政处罚不应以追究行政法律责任为唯一目的，而应坚持教育与处罚相结合”的法治精神。

　　一、推行“首违不罚”，“法治营商”彰显执法温度

　　为推进省营商环境优化升级“一号改革工程”，厚植“法治就是最好的营商环境”理念，规范执法行为，激发辖区市场主体发展活力，J市各级行政执法机关推进包容审慎监管，推出“首违不罚、轻微免罚”制度。

　　J市公安局结合实际情况，发布了《J市公安局行政领域轻微违法行为不予处罚清单（第一批）》（以下简称《公安局清单》），自2022年5月18日起正式推行，为企业高质量发展腾出更多空间，不断释放政策“红利”和招商引资“磁力”。一是确保免罚事项点多面广。《公安局清单》中的免罚事项共计29项，其中，涉及企业的22项，涉及自然人的7项，涵盖了交通出行、房屋出租、网络安全、治安保卫、娱乐场所管理、外国人入境居留等多个生产生活领域。二是明确“首违不罚”认定条件。对当事人首次发生该清单中所列事项且危害后果轻微，在公安机关发现前主动改正或者在公安机关责令改正的期限内改正的，不予行政处罚。明确“首次违法”是指《公安局清单》施行后当事人第一次违反相关规定的行为，或者当事人在该清单施行前发生的但尚未被公安机关作出行政处罚且属于该清单施行后第一次被发现的违法行为；违法行为客观上造成人身、财产损害等实际危害后果，或导致其他违法犯罪行为的发生，或造成一定社会影响的，不能认定为“危害后果轻微”。明确“及时改正”是指在公安机关发现前主动改正或者在公安机关责令改正的期限内改正。三是采取教育引导执法模式。对于适用“首违轻微不罚”的，公安机关将及时作出不予行政处罚决定，充分保障当事人合法权益，并采取签订承诺书等方式教育、引导、督促其自觉守法，对再次违反的当事人严格按照规定予以行政处罚。

　　J市市场监督管理局综合考量事实、情节、危害程度等因素，制定了《J市市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》，目前，该清单已升级至2．0版本，共列出118项免罚事项，并进一步明确了“首违轻微不罚”必须同时具备初次违法、无主观故意且危害后果轻微、及时改正三项条件。

　　自实施“首违轻微不罚”以来，全市共办理20件适用免罚案件，为市场主体共减免88万元。

　　自2021年4月起，J市税务执法领域落实中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步深化税收征管改革的意见》精神，衔接《行政处罚法》规定，优化税务执法方式，全面推广“首违不罚”制度，规定程序性而非实体性的逃税、避税行为，纳税人在特定期限内重新办理纳税申报和补缴税款，并未造成国家税收利益的实际损失的，根据共益原则，可以不受处罚。

　　J市辖区部分出口企业由于对海关业务规定不熟悉，导致违反了海关相关规定，按照规定要接受海关行政处罚，而受到海关行政处罚的企业，企业的信用将受到影响，进而影响企业后续通关和今后企业其他商业活动。J市海关积极开展探索将“首违不罚”与海关行政执法相结合，让优化营商环境政策落地落实。今年以来，共涉及免罚事项3项，进出口企业3家。通过首违不罚改革，既达到了教育惩戒的目的，又避免因为行政处罚影响企业信用等级，J市海关通过柔性执法，实现行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，达到预防违法的实际效果，为每一次执法注入暖意，引导和促进企业自觉守法，助力优化口岸营商环境。

　　二、推行“首违不罚”，彰显法治精神

　　（一）推行“首违不罚”是《行政处罚法》处罚与教育相结合原则的具体体现

　　法律的目的不在于惩罚，预防市场主体犯同质性的错误才是体现了法律的价值。根据《行政处罚法》第六条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法①。”据此，引申出行政处罚与教育相结合的原则，J市在各个领域适当推行“首违不罚”的规定正体现了该原则。

　　法律具有滞后性，行政处罚以行政违法行为已经发生且产生了一定的社会危害性为处罚前提，是一种事后的处罚，目的并不是消除已经产生了的社会危害性，而是为了防止以后类似事件的发生。行政处罚作为公权力，权力的运行不应违反法律的规定、超越法律的界限、违背法律的目的，否则将对社会公共利益和公民私权利带来消极的影响。但是就目前而言，行政处罚主要是通过权力来制裁权利达到惩罚和威慑作用，带有暴力、强制的性质，这实际上违背了“人是目的”的本质要求。相较于行政处罚，行政教育则是一种事前预防机制，具有预防犯罪和督促公民遵守法律的教化功能，对于一些危害后果严重的违法行为，通过深入剖析违法行为的性质、情节轻重、后果，让其认识到违法行为的严重性，使其产生畏惧心理；对于具有轻微后果的违法行为通过如警示、教育的行政执法方法，让违法行为人自我纠错，教化其纠正违法行为、预防再犯。相比之下，行政教育更具人性化，公民的接受度更高，同时也可以弥补行政处罚之不足，运用行政教育的方法达到了惩罚和教育的双重目的。“首违不罚”对于首次违法且危害后果轻微，能通过行政教育的方式促使违法行为人纠正错误，及时弥补、消除违法后果，挽回损失的，可以“不罚”。“首违不罚”既有行政教育的教化作用又有行政处罚的制裁作用，充分体现了两者的统一。

　　（二）推行“首违不罚”是实质法治与形式法治的有机统一

　　法治是法律制度和法律实施的有机统一，从形式角度分析，正如《行政处罚法》第三十三条第一款规定：对于轻微的违法行为，没有造成严重社会危害的，可以不予处罚。从这个规定可以得出，并不是所有的违法行为都要受到法律制裁，还应当结合这个行为所造成的社会危害性来综合分析。从实质角度分析，《中华人民共和国刑法》第十三条就规定了刑事犯罪的认定是：形式违法+实质违法。其中，形式违法是指刑事违法行为符合犯罪的四大构成要件，而实质性违法则侧重指其中的社会危害后果，也就是但书所规定的“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，因此，无论是哪种类型的犯罪，行为犯、结果犯等犯罪评判标准始终是违法行为造成了严重的社会危害，如危害国家主权的行为和这个行为已经造成了严重的社会危害，如故意伤害罪，可以说，社会危害性是犯罪的本质特征，也是应受刑事惩罚性的基础［1］。基于法理的内在统一性，行政违法行为的判定标准应当和刑法保持一致，将社会危害性作为衡量行政违法行为的实质性标准。

　　《行政处罚法》第五条第二款规定“认定行政处罚应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度具有相一致性”，这一条款的规定充分体现了行政违法行为的过罚相当原则，“过”指的是行政违法行为的本质是具有社会危害性，如果没有相应的社会危害性也就不应当受到相应的处罚，即“要正确认定违法行为人相应违法行为的性质”，从而正确适用行政处罚，以保证处罚的公正和合理性。“首违不罚”是指初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚，因此，对于符合行政处罚的形式要件，但是没有实质上破坏社会关系，社会危害性较弱的行为，不具有可罚性，体现了形式法治和实质法治的有机统一。

　　（三）推行“首违不罚”是“法治良好”营商环境的体现

　　市场经济就是法治经济，法治是最好的营商环境，要不断优化法治化营商环境，其核心是要建设“良法善治”“法治良好”的营商环境。法治既是市场经济的内在要求，也是其良性运行的根本保障［2］。法治强调的不仅仅是法律制度的完善，更重要的是指一种治理方式，要求无论大小事情都应当通过法律的途径给予解决，国内国际事务都应该纳入法治轨道。

　　“法治良好”则是对政府行政权力的约束，是对市场主体和公民权利的赋权，是建设法治化营商环境的更高目标追求。“法治良好”从公民个人来说就是办事方便快捷，办事不求人，办事制度化、规范化，从以前的“只跑一次”到现在提倡“一次也不跑”，从而提高公民的办事效率，增强群众的幸福感；从企业讲就是如何解决制约企业发展的瓶颈问题，如畅通融资渠道、留住人才、降低企业生产成本、发展企业业务等这些重点热点难题，在办理这些重难点事务时应着力降低企业在制度性方面的交易成本，增强其成本竞争力。“首违不罚”对于市场主体首次轻微的违法行为，可以不予处罚，是端正执法理念，规范执法制度，从市场主体出发解决问题、思考问题的一种表现，也是“法治良好”的一种体现。

　　三、推行“首违不罚”，助力优化J市法治化营商环境

　　学习浙江、上海、安徽等地的经验，J市将进一步推广“首违不罚”适用的领域。

　　一是生态环境领域。当事人前期生态环境记录良好（“环保码”系统中没有黄码和红码记录），违法行为被发现后立刻对危废进行转移，对危废仓库进行清理，及时设置危废识别标志，短时间内完成了整改，不予处罚。二是文化市场领域。对于企业易发、多发、可罚的情形，例如应备案而未备案、应明示而未明示等，在依法可控范围内，给出合理的容错率，并指导企业及时改正，不予处罚。既不违背立法精神，也体现了宽严相济、法理相融的执法理念。三是城市管理领域。针对如占道经营、堆放物料、任意涂写刻画张贴、乱倒垃圾、随地吐痰、便溺、乱扔果皮纸屑烟头、市区占道冲洗机动车辆等情节轻微的违法行为，通过发放警告单、现场约谈等方式处理，让城市执法更显温情。

　　任何好制度的落地实施都离不开好的环境，因此在贯彻实施行政处罚法时，应根据具体的时间、空间和地域特色的不同，确保“首违不罚”在多领域得到很好的运用，为此，提出以下几点建议：

　　（一）“首违不罚”的“首次”应界定期限

　　“初次违法”认定是指同一个当事人在一定时间范围内，在同一个地点第一次发生的同质性违法行为。“一定时间”应当结合《行政处罚法》第三十六条关于追责时效的规定，从违法行为发生之日起计算，一般情况下，2年内未被发现的，不再给予行政处罚。同时，根据每个适用领域的实际情况进行不同期限的界定，如税务领域应明确为一个会计年度内，执行全国“首违不罚”的统一标准；道路交通领域是指《公安局清单》施行后当事人第一次违反相关规定的行为，或者当事人在《公安局清单》施行前发生的但尚未被公安机关作出行政处罚且属于《公安局清单》施行后第一次被发现的违法行为。

　　（二）“首违不罚”的事项应适用简易程序

　　“首违不罚”所列清单的违法事项大多事实清楚、情节轻微，给予批评教育、督促整改即可，无须启动立案、调查等一系列复杂程序。此外，“首违不罚”的初衷是希望通过行政制度上的容错，处罚与教育相结合，给当事人一次“不罚”改错的机会。“首违不罚”适用简易程序，当场作出不予行政处罚决定，只需填写预定格式、编有号码的决定书即可，可以有效降低行政执法成本，也有利于降低企业制度性交易成本，增强成本竞争力。

　　（三）“首违不罚”的“不罚”要程序正当

　　为了确保“首违不罚”规定的实操性，可定期组织基层执法办案机构培训，帮助执法人员更好地掌握“首违不罚”办案要点，遵守好相关行政处罚程序规定。同时，进一步要求办案人员不能因为“不罚”而在正当程序上打折扣。如案卷要有详实的调查取证，对行政相对人认为自己并未违法的，要给予其陈述、申辩的渠道等，确保“首违不罚”的合法性、合理性、准确性。

　　实施“首违不罚”必须要严格适用相关程序，综合行政执法队伍要统一管理、指挥和调度，做到执法管理制度、执法标识、法律文书、执法装备统一，执法身份、依据、标准、程序、职责、结果公开。为了更好地监督“首违不罚”的落实情况，可依托行政执法统一公示平台和市场监管信息平台共享“首违不罚”的行政处罚典型案例，实现行政执法事项、执法人员、执法过程等各类执法信息互联互通。对于在执行过程中遇到的难点、堵点问题，可协商解决管理、技术和法律适用的问题，协调推进执法工作。