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摘要：居住权是一个古老的法律概念，在罗马法中就有明确规定。2020 年 5 月 28 日，十三届 全国人大三次会议表决通过了《 中华人民共和国民法典 》(以下简称《 民法典 》)， 正式将居住权 制度纳入民事法律规范体系中。居住权入典，有利于实现“ 住有所居 ”的目标，实现广大人民群 众对美好生活的期待。但《 民法典 》关于居住权的规定仅有 6 条， 从数量上而言略显单薄， 本文从 《 民法典 》关于居住权的现有制度出发，对法定居住权、居住权与抵押权冲突解决机制等方面提出 建议， 以期对日后实践中居住权制度的具体适用有所裨益。
“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜，风 雨不动安如山。” 住房问题自古以来就是民生的 重大问题，关系千家万户的基本生活保障。居住 权的设立，完善了我国现有的公租房、廉租房、房 改房、经济适用房等多层次的保障性住房体系， 实现了物尽其用，最大限度地发挥房屋的使用效 能。居住权入典，是我国立法的进步，是我国法制 建设的重要里程碑。
一、居住权入典历程
居住权是一个古老的法律概念，滥觞于罗马 法。在古罗马共和国的末年，无夫权婚姻和奴隶 解放的情况增多，丈夫或者家主为了他们生有所 靠，老有所养，将一部分家庭财产的居住权、使用 权等遗赠给妻子或农奴。纵观欧陆各国近现代的 民法典，几乎都有居住权的规定，如《法国民法 典》《德国民法典》《意大利民法典》《瑞士民法 典 》等。我国对于是否建立居住权制度一直存在 争论，在《 中华人民共和国物权法 (草案) 》( 主 法已废止，以下简称原《物权法 (草案 )》)《 中 华人民共和国民法 (草案 ) 》(主法已废止) 中都 曾规定居住权制度，几经审议，最终《 中华人民共 和国物权法 》( 已废止 ) 未规定居住权制度。直至 2020 年 5 月 28 日，第十三届全国人民代表大会第 三次会议通过了《 民法典》，居住权制度得以正式 入典。
二、《 民法典 》中规定的居住权制度
《 民法典 》第三百六十六条至三百七十一条共 6 个条文，作为物权篇的第十四章，分别从“居住 权的定义 ”“居住权合同的组成要件 ”“居住权的设立、无偿性 ”“居住权的不可转移性 ”“居住权 的消灭 ”“以遗嘱方式设立居住权 ”对居住权进 行规定。从数量上而言，相较于其他用益物权，居 住权一章略显单薄 [1] ，从条文的规范内容来看， 构建了居住权从“生 ”至“死 ”的基本框架，但 该 6 个条文过于原则、简单，不能有效地回应现实 生活的需求。
三、居住权制度体系的完善
居住权的设立，满足了时代发展的需要，有效 兼顾商品房购买的稳定性和房屋租赁的灵活性， 有利于克服传统二元化房屋供应体系的弊端，但 现有居住权制度规定过于原则、简单，在体系的 构建上仍需进一步完善，笔者提出以下几个方面 的完善建议，以期抛砖引玉。
( 一 ) 增加设立法定居住权
《 民法典 》第三百六十六条、三百七十一条对 居住权的设定进行了规定，即采用合同和遗嘱这 两种意定形式来设立居住权，排除了“ 由法律直 接规定而设定居住权 ”[2] 的可能。然《 最高人民 法院关于适用〈 中华人民共和国婚姻法 〉若干问 题的解释 ( 一 ) 》( 已废止 ) 第二十七条第三款规 定离婚时，夫妻一方以个人财产中的住房对生活 困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权，也 可以是房屋的所有权。《 民法典 》第一千零九十条 规定，离婚时如果一方生活困难，有负担能力的另 一方应当给予对方适当帮助。具体办法可由双方 协议;协议不成的，由人民法院判决。以及《 中华 人民共和国老年人权益保障法 》第十六条规定， “赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。”上述条款都 从法律层面对特定人群的生活居住进行了规定。
现实生活中夫妻双方未能就离婚后房屋的居 住权达成一致意见，导致生活困难的一方，特别 是离异妇女在离婚后不仅难以维持原有生活，甚 至面临着无家可住，无处安放户籍的困境。在笔者 检索的大量裁判文书中，有些法院对于离异妇女 提出的居住权置之不理，绝大部分法院采用经济 帮助的方式替代，即便有法院支持离异妇女获得 居住权，其引用的法律依据大多为“保护妇女、儿 童利益 ”这一原则而非“居住权 ”本身。之所以 会出现全国各地法院“ 同案不同判 ”的情形，其 根本原因在于法无明文规定居住权的设立。
罗马法在设置居住权时就将其赋予扶弱、施 惠的功能。现将居住权设立为意定物权，房屋所 有权人只要不立下遗嘱、不签订合同即可轻易剥 夺利益相关方的居住权，这违背居住权的设立初 衷，无法起到保护生活困难的离异人员、老年人 等弱势群体的作用，特别是子女在其父或母去世 后，以其依继承取得房屋的所有权要求继母或父 搬离房屋，从而侵害老年人的合法权益。故笔者认 为在现有居住权的体系中应增设法定居住权，扩 充居住权的设立方式。
( 二 ) 区分居住权人与实际居住人
笔者在 D 市民政局婚姻登记处担任婚姻家庭 辅导师的过程中，曾多次看到、听到夫妻双方对 离婚后房屋实际居住权人是仅限于享有居住权的 配偶，还是包括配偶在内的其他家庭成员发生争 执，导致双方无法达成离婚协议。《德国民法典 》 第一千零九十三条第二款规定，住宅权人有权将 其家庭以及对于符合身份的服侍和护理的必需人 员接纳入住宅中。《法国民法典 》将实际居住人的 外延扩大至居住权人的家庭成员。笔者认为居住 权的设立，其根本目的是满足居住权人的生活居 住需要，在现实生活中，居住权人特别是老年人、 儿童的生活起居离不开家庭成员的照顾，若将居 住权人等同实际居住人，则将无法解决居住权人 的生活需求。若将居住权人扩大至实际居住人， 则只有在所有实际居住人都去世后，居住权才消 灭，而这与所有权人为特定人设立居住权的目的 相违背。因此，在居住权体系中，有必要对实际居 住人的范围、权利进行明确规定。
( 三 ) 同一住宅中设立多个居住权
从理论上来说，在同一住宅中可以设立多个 居住权，由权利人共同享有居住权，或通过划分不 同的居住权区域，分别设立居住权来实现多个居 住权共存。但在实践过程中，若对同一住宅的同一 区域或对各自居住权区域未进行划定的情况下设立多个居住权，居住权人极易就居住权的行使发 生争议，就会产生先后设立的居住权效力等级如 何确定的问题。笔者认为，第一，居住权应按照原 所有权设立时的不动产登记单元来设立。如果原 有所有权是按套设立的，则居住权也只能按套设 立，除非该住宅已办理分割登记;第二，对于同一 住宅设立多个居住权时，应明确各自的居住权区 域，并在登记簿上明确记载居住权的区域;第三， 同一区域已设立多个居住权的，则按照登记的时 间先后确定居住权的行使顺序;第四，已经登记的 居住权优先于未登记的;第五，对于同一住宅内的 公共区域，由居住权人共同使用。
( 四 ) 居住权人权利义务的确定
设立居住权后，即在所有权人与居住权人间、 各居住权人间形成相应的法律关系，这种法律关 系主要体现在彼此间的权利和义务。《民法典 》仅 规定居住权人对他人住宅享有占有、使用的权利， 对于居住权人的具体权利义务，如居住权人是否 需要承担居住房屋产生的日常维护费用、对房屋是 否应尽到合理使用义务、“ 善良管理人的注意”、 可否对外出租住宅等内容均无规定。虽然这些内容 可以通过居住权合同进行约定，但对于原则性、纲 领性的内容，笔者认为以法律明文规定更妥。例如 《 瑞士民法典 》第七百七十八条规定，如居住权人 对住宅或套房享有独立的居住权，则日常养护费 用应当由其承担。如居住权人和所有权人共同居 住，则日常养护费用应当由所有权人承担。《意大 利民法典 》第一千零二十五条规定，对土地享有 使用权并且取得全部孳息的人承担耕作的全部费 用;对房屋享有居住权并且占用全部房屋的人，与 用益权人一样，承担正常修缮费和其他房屋的税 费。如果只是收取一部分孳息或者仅占用一部分 房屋，则按照享用的比例承担支付上述费用的义 务。《德国民法典 》第一千零九十三、一千零五十 条规定，居住权人以通常方法行使居住权而致建 筑物变更或毁损的，不负责任。
( 五 ) 居住权与抵押权的冲突解决机制
近年来随着以分时度假、以房养老等为代表 的新型住房市场不断发展，传统的商品房、经济 适用房、廉租房等传统的住房供应体系已越来越 难以满足人民群众的生活需要。居住权入典，有 利于完善住房保障体系。为了杜绝房屋因闲置无 法流转而造成的效能浪费，很多公民往往在住宅 上设置抵押权。在出现同一住宅居住权与抵押权 并存的情况下，两者权利冲突如何处置在《 民法 典 》中没有规定，而这必将成为实践中亟须解决 的问题。
居住权与抵押权都是在不转移房屋所有权的前提下，对房屋的其他权属进行转移、利用，两者 权利的取得均采用登记生效。从权利归属而言，两 者都属于物权，居住权是一种用益物权，是所有权 人将自己的住宅无偿提供给他人占有、使用。而抵 押权是一种担保物权，其从属于主债权，不能单独 转让。
1.设立在先的抵押权与设立在后的居住权之 间的冲突
《 民法典 》第四百零六条规定，“ 抵押期间， 抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的， 按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权 人 ……”第四百零八条规定，“抵押人的行为足以 使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押 人停止其行为;抵押财产价值减少的，抵押权人 有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少 的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价 值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提 前清偿债务。”上述两个条文，对抵押人转让抵押 财产、抵押人的行为使抵押财产价值减少的情形 进行了规定，而在抵押财产上设立居住权实质上 会降低抵押财产的价值，故即使在《 民法典 》未 做规定的情况下，可类推得出在已设立抵押权的 住宅上，所有权人可以在住宅上继续为他人设立 居住权。但抵押人应通知抵押权人，抵押权人若认 为居住权的设立已减少抵押财产的价值，抵押权 人有请求抵押人停止设立居住权、提供担保、提 前清偿债务的权利。若抵押权人欲实现抵押权， 而居住权未消灭时，鉴于抵押权、居住权的设立 均是采用登记方式，且居住权人在获得居住权时 已得知住宅的抵押情况，其对于居住权存在权利 瑕疵是明知、对可能产生的后果有心理预期，故 在两者权利发生冲突时可类推适用《 民法典 》第 四百一十四条关于同一财产向两个以上债权人抵 押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺 序，按照登记时间的先后来确定优先保护的权利。
2.设立在先的居住权与设立在后的抵押权之 间的冲突解决机制
居住权与租赁权都是占用、使用他人的房屋， 二者的区别在于居住权是物权，租赁权是债权;居 住权的取得一般是无偿，除双方当事人另外约定 的除外，租赁权是有偿取得;居住权以居住合同经 登记机关登记为生效要件，租赁权基于双方达成 租赁合同即生效。《 民法典 》第四百零五条规定了 抵押权与租赁权发生冲突时，优先保护在先设立 的租赁权，从理论上分析，抵押权属于担保物权， 租赁权属于债权，物权一般优于债权，然而本条文 却优先维护承租人的合法权益，维持正常的交易秩序，为承租人提供基本的居住保障。
居住权属于用益物权，具有物权的一般特性， 原则上优于债权，相对于租赁权而言，居住权对住 宅具有更强的人身依附性。故，在处理设立在先的 居住权与设立在后的抵押权冲突时，可以参照适 用抵押权与租赁权冲突解决规则，即设立在先的 居住权，不受抵押权的影响，即使抵押权在实现过 程中，居住权仍存续。
( 六 ) 居住权的撤销、消灭事由
《 民法典 》第三百七十条规定了两种居住权 消灭的情形，即居住权期限届满或者居住权人死 亡。原《物权法 (草案)》 第一百八十七条对住房 所有权人有权撤销居住权的两种情形进行规定， 第一百八十八条对居住权消灭的六种事由进行了 规定，即居住权人放弃居住权的、居住权期间届满 的、解除居住权关系的条件成就的、居住权被撤销 的、住房被征收的，住房灭失的。由于居住权属于 用益物权，《 民法典 》仅限定两种消灭事由，尚不 足以解决繁复的法律问题。随着居住权的实施， 对于居住权撤销、消灭的诉求会越来越频繁，笔 者认为综合居住权的权利性质、国外立法及我国 立法史的相关资料，有必要扩充居住权的消灭事 由、增设撤销事由，为所有权人提供更为宽广的 创设、消灭居住权路径。
四 、结语
明者因时而变，知者随事而制。居住权制度由 来已久，可追溯至罗马法，我国的居住权制度先后 经历十几年的讨论才最终确立并入典。居住权制 度的确定对于老人养老、离异妇女等特殊人群的 权益保障具有重要意义，最大限度地发挥房产的 功能和效应，推进住房领域供给侧改革。居住权入 典，使得这个古老的制度，在我国被赋予了新的时 代意义，我国将开启“居住权时代”。[3] 欣喜的同 时我们仍应看到《 民法典 》居住权制度体系仍不 完善，需要立法机关通过司法解释，裁判机关通过 司法裁判等司法进路进一步补充与完善。“ 每一次 发展的法律体系，都必须经过一段由司法判决形 成法律的时期 ”。[4]
参考文献
[1] 谭启平，付一耀.《民法典》居住权制度体系及其实现路径[J].江西社会科学，2020.40(12)：148-159.
[2] 钱明星.关于在我国中设置居住权的几个问题[J].中国法学，2001(5)：13-22.
[3] 杜丽萍.居住权的设立和完善[J].山西省政法管理干部学院学报，2020.33(4)：96-99.
[4] 任宇飞，李玉斌.论居住权的类型及其司法适用[J].重庆大学学报(社会科学版)，2015.21(3)： 136-140.
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