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摘要：《 民法典 》中并未规定同一物上并存居住权与抵押权情形时，如何处理两者间的冲突问 题。在分析两类权利本身的价值追求的基础上，分类讨论两者可能发生冲突情形，设想消解冲突 的方案： 依据居住权与抵押权设立的先后顺序， 优先保障先行设立的权利。
关键词： 民法典； 居住权； 抵押权
一、问题的提出
《 中华人民共和国民法典》（以下简称《 民法 典》） 首次提及“ 居住权 ”制度， 以专章形式予以 呈现， 为解决社会特定群体的住房困境提供新思 路， 促进了房屋所有权实现形式的多元化， 一定程 度上缓和了僵硬的物权法定主义 ［1］ 。然而其中居 住权的法条规定较为原则， 并不能有效解决居住 权在实务适用中可能出现的问题。居住权的利用 对象通常为房屋， 时常会与担保物权之一的抵押 权“ 相遇 ”， 关于两者之间的协调适用规则，《 民 法典》并未予以明确规定， 其中的细节处理办法 更是未有涉及， 故此有必要就该问题予以进一步 探讨， 为居住权适用过程中的问题处理提供参考方案。
二、居住权与抵押权的价值追求
居住权， 这项古老的私权利滥觞于罗马帝国 时期的《 优士丁尼法典》， 与使用权、用益权共同 构成罗马法中人役权的主要内容 ［2］ 。据考证，由 遗嘱授予奴畜和居住使用之利益远远在人役权规 范产生之前， 刚开始它只是作为受遗赠人享有某 类利益的事实 ［3］ 。罗马帝国时期， 社会整体财产 十分有限， 出于保障家长外家庭成员的居住利益 的考虑， 创设了居住权制度， 为的是保障家庭中 弱势群体的利益。但考虑到房屋的使用权能具有 一定的价值， 为防止背离制度设立的初衷， 对权 利主体作出相应限制： 居住权仅由特定人享有， 并且不得转让、继承。此时对身份的要求较为严 苛， 具有很强的“ 人役权 ”属性 ［4］ 。现如今，我国《民法典》对居住权的功 能定位上， 并未摒弃其伦理性权利的一面， 依旧保留其传统意义上的 社会保障功能 ［5］ 。该类居住权常见于婚姻家庭法 之中， 通过在遗嘱、遗赠协议中， 以无偿创设居住 权的方式， 保障年老多病的老人、未成年子女、生 活困难的配偶等特定亲属的生存利益。
与当初罗马法时期相比， 现如今的社会发展 日益多元化， 经济行为也日益纷繁复杂。一方面， 居住权的“ 人役权 ”属性也渐渐淡化， 社会保障 功能也不再局限于亲属之间。当前我国居民的房 屋购买经济压力大， 尤其是一线城市居民的住房 问题已然成为亟待解决的社会性难题。居住权纳 入法定物权范围后， 无亲属关系的行为人之间可 以通过设立居住权的方式解决现实的居住问题。 该举措成功贯彻住房社会保障等公共政策， 以保 障大批购房困难人群做到“ 住有所居 ”， 真正满足 社会中大部分群体的住房需要。另一方面， 居住权 的本质是在使用权和所有权的分离下， 房屋的多 元化利用， 居住权转化发展为投资性权利的趋势 也十分明显 ［4］ 。投资性居住权作为一种更注重收 益性的用益物权， 在权利主体和权利客体的设定 方面有所放宽， 是对居住权功能价值和适应范围 的发展和突破， 在旅游、酒店、房地产等商业领域 有很强的发展潜力。尤其是权利客体从传统意义 的住宅可以延伸至公寓式酒店、分时度假酒店、民 宿等所有适合商旅居住的房屋。 ［6］
现阶段， 居住权的利用对象主要为住宅（即 房 屋）， 与抵押权在权利标的物上存在着部分 重叠， 以不动产为主， 故此设立权利时都需要借登记予以公示。 此外， 与所有权这类完全物权不同， 居住权与抵押权都属于定限物权中的一类， 是在他人的物上成立的一定限度的物权， 对他人 所有物上的负担。然而， 居住权与抵押权之间又 有着明显的区别。第一， 我国《 民法典》将居住 权界定为用益物权， 用益物权人是以取得对物的 使用和收益价值为主要目的， 居住权人所能支配 的是房屋的使用价值。抵押权作为担保物权， 权 利人注重的是标的物的交换价值。第二， 居住权 的享有和行使以对物的占有为前提， 而房屋的抵 押权人并不实际占有该房屋。第三， 居住权是一 种独立的物权， 不具有从属性。居住权的成立无 需以居住权人对房屋的所有权人或使用权人享有 其他权利为前提 ［7］ 。而房屋抵押权是一种从权 利， 从属于主债权。主债权一经消灭， 抵押权也随 之消灭。第四， 居住权一经设立即得到实现， 而抵 押权的设立和实现之间有着一定的时间间隔， 只 有满足债务人不能履行到期债务等条件时， 抵押 权人才能依法实现该抵押权。
三、居住权与抵押权的冲突与处理
由于《 民法典》并未明确居住权与抵押权在 同一房屋上是否可以并存， 故而分析居住权和抵 押权的冲突情形之前， 应当讨论这两项权利是否 可以并存。笔者认为， 两者可以并存。具体的理由 如下： 第一， 抵押权人追求的是标的物的交换价 值， 并不实际占有该房屋， 而居住权人追求的是房 屋的占有和使用价值。两者内在的价值追求并不 冲突。第二， 根据《 民法典》第四百零六条的规 定“ 抵押期间， 抵押人可以转让抵押财产 ”， 此外 还有《 民法典》第四百一十五条规定“ 同一财产 既设立抵押权又设立质权的 ”， 设立居住权的行为 对抵押权的影响， 与转让抵押物、抵押物上设立质 权大致相当， 并不直接发生抵押权不能或者居住 权不能的法律效果。第三， 设立居住权的房屋进行 抵押， 或是已抵押房屋上设立居住权， 可以较大程 度上发挥物的价值， 符合当前市场经济的价值导 向， 符合以物的“ 所有 ”为中心的物权理念向以 物的“ 利用 ”为中心的物权理念转变的趋势 ［8］ ， 也符合《 民法典》中物权编的“ 物尽其用 ”的立 法理念。
（一） 冲突情形的分析
理论上， 居住权和抵押权可以于同一物上并 存， 但是由于通常情况下的抵押权和居住权分属于不同的权利人。那么， 抵押权人和居住权人的权 益是否可能会出现冲突的情形。由于居住权设定 的存续期间可长可短， 据此大致可以分为以下两 种情形进行讨论：
首先， 居住权存续期间内， 抵押权得以实现的 条件尚不满足。那么此时， 自然不会发生抵押权和 居住权两者相冲突的情形。其次， 居住权存续期间 内， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定 的实现抵押权的情形时， 抵押权人可以就该房屋 进行拍卖变卖以优先受偿。在这种情形下， 由于居 住权人实际占有并使用房屋， 会与抵押权人的权 益发生实质意义上的冲突。如若及时拍卖变卖该 抵押财产， 抵押权人的权益将得到实现， 但是居住 权人的权益则无从保障。如若优先保障居住权人 的权益， 抵押房屋则不能及时进行拍卖变卖， 抵押 权人的权益得不到实现。再次， 即使抵押房屋顺利 拍卖变卖， 由于房屋上存在着居住权这一负担， 一 定程度上会影响该房屋的市场价值 ［3］， 进而影响 拍卖变卖时的成交价格， 有损于抵押权人的经济 利益。综上所述， 当抵押权实现的情形发生后， 抵 押权人要求拍卖变卖设立有居住权的房屋时， 抵 押权必然会与居住权发生冲突的情形。
（二） 处理权利冲突的设想
根据上文的分析可知， 居住权和抵押权并存 时， 只有抵押权法定或者约定实现的情形发生在 居住权存续期间内， 才会存在冲突的情形。那么冲 突出现时， 居住权与抵押权人的权益是否都得到 优先保障；如若不能两全， 哪一个权利可以得到优 先实现， 进而作出让步的一方权利人能否寻求其 他救济。
《 民法典》第四百零五条规定， 当抵押财产于 设立抵押权之前， 先行订立租赁合同并被他人合法占有， 那么即使发生抵押权实现的情形， 抵押 权人也无权在租赁期间内就该财产主张实现抵押 权。该条为租赁关系和抵押权发生冲突， 提供了解 决办法， 也对先前我国《 物权法》第一百九十条 进行了一定的修改， 明确了“ 抵押不破租赁 ”成 立的前提是抵押权的设立， 而非抵押合同的设立 （债权的设立）。此时， 租赁权作为债权的一种， 在该种情形下具有对抗物权的效力， 保障的是租 赁权人的权益。实践中租赁权与居住权着重保障 的都是权利人的居住利益， 是对房屋的占有以及 使用的权益。故此， 笔者参考《 民法典》第四百零五条， 为居住权 与抵 押权 的 冲 突设 想 出相应的处理方案。
1． 居住权先于抵押权设立
《 民法典》第三百六十八条规定，“ 设立居住 权的， 应当向登记机构申请居住权登记。居住权自 登记时设立。”当房屋所有权人就房屋的整体或者 其中一部分设立居住权时， 该房屋的不动产权属 登记簿上会就该事项予以登记， 此时的登记具有 公示的效力。而后， 债权人接受该房屋作为抵押 财产并进行抵押权登记时， 即可默认抵押权人知 晓房屋之上存在居住权这一负担。那么， 在居住权 存续期间内， 即使抵押权法定或者约定实现的情 形发生， 抵押权人也应当作出一定的让步， 优先保 障居住权的实现。即便抵押权人拍卖变卖该房屋 时， 需要牺牲自己的一部分利益， 例如以低于市值 的价格促成拍卖变卖、接受分期支付的付款方式 等等， 也应当与房屋的继受人达成相关约定， 保障 居住权人的居住权益得以继续实现。
2． 抵押权先于居住权设立
已抵押的房屋设立居住权时， 应当优先保障 抵押权人的利益。由于抵押权的设立会记载在不 动产权属登记簿上， 居住权人知晓这一情形后， 依 然完成设立登记成为居住权人， 则应当承担抵押 权可能随时实现的风险。故而， 当抵押权人要求实 现其抵押权时， 即使居住权尚在存续期间内， 居住 权人也不能以与抵押人约定的存续期间来对抗抵 押权人。依据法理， 先成立之物权会压制后成立之 物权， 此际后物权之存在， 若有害于先物权时， 后 物权会因先物权之实行而被排斥或消灭 ”［9］ 。故 而， 抵押权实现后， 居住权则自然消灭。
那么， 抵押人与第三人设立的居住权， 是否应 当通知抵押权人甚至是征得抵押权人的同意呢？ 《 民法典》第四百零六条规定，“ 抵押人转让抵 押财产的， 应当及时通知抵押权人。抵押权人能 够证明抵押财产转让可能损害抵押权的， 可以请 求抵押权人将转让所得的价款向抵押权人提前清 偿债务或者提存。”设立居住权的行为对抵押财 产经济价值的影响， 是大于转让抵押财产的行为 的， 但是该行为并不当然导致抵押财产经济价值 的减少。加之， 抵押权先于居住权设立， 两者发生 冲突时， 笔者的意见是应当优先保障抵押权人的 顺位利益。因此， 已经抵押的房屋再行设立居住 权时， 应当通知抵押权人， 不必征求抵押权人的同意。
综上所述， 同一房屋上同时设立有居住权与 抵押权， 若居住权和抵押权发生冲突时， 笔者认为 应当根据两者设立的先后顺序来决定哪一权利优 先得到保障。当居住权先于抵押权设立时， 应当优 先保障居住权人的利益； 当抵押权先于居住权人设 立时， 设立居住权应当通知抵押权人并优先保障 抵押权人的利益。
四、结语
居住权纳入《 民法典》后， 一方面可以保障 全体租房群体的法律权益， 经由私法规范助力实 现“ 全体人民住有所居 ”［1］ 的目标。另一方面可 以有效解决部分弱势群体的住房问题， 缓解我国 社会救助制度中很大一部分的压力。其次， 作为一 类新型用益物权， 居住权的设立必然会对其他物 权的设定、转让、消灭产生一定的影响。《 民法典 》 对居住权与其他物权发生冲突的处理办法尚未明 确， 而笔者仅仅是就其中居住权与抵押权的冲突 情形， 提供一些不成熟的处理设想。就居住权适用 中可能涉及的细节问题， 日后有必要通过出台司 法解释的形式进行详细规定， 指导实务工作的顺 利开展， 切实发挥居住权制度的最大作用。
参考文献
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［2］ 孙宪忠，朱广新．民法典评注：物权编［M］．北京：中国法制出版社，2020：236．
［3］ 汪洋． 民法典意定居住权与居住权合同解释论［J］．比较法研究，2020（6）：105-109．
［4］ 鲁晓明．论我国居住权立法之必要性及以物权性为主的立法模式——兼及完善我国民法典物权编草案居住权制度规范的建议［J］．政治与法律，2019（3）： 13-22．
［5］ 马义虎．我国居住权入法的功能分析［D］．长春：吉 林大学，2020：7．
［6］ 申卫星，杨旭．中国民法典应如何规定居住权？［J］．比较法研究，2019（6）：65-83．
［7］ 房绍坤．用益物权基本问题研究［M］．北京：北京大学出版社，2006：34．
［8］ 薛生全．用益物权的价值取向及立法指引［J］．法学杂志，2018，39（12）：47-55．
［9］ 谢在全．民法物权论［M］．北京：中国政法大学出版
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