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摘要：居住权是指对他人所有的住房及其附属设施占有、使用的权利。居住权起源于罗马法， 与继承制度紧密相连，主要目的是保证未能获得财产继承的子女获得生活保障。近代之后，西欧 国家大都借鉴这一制度，在本国民法中进行了明确。党的十八大以来，民事立法工作成为我国立 法重点，《 民法典 》的编纂也成为立法工作的重中之重，其中，居住权便是最为亮眼的制度之一， 但由于立法留白或司法实践的缺失，后续实践中还是出现了居住权与他物权诸如抵押甚至所有权 的冲突。本文通过对各权利的法理辨析，从比较法、实务操作等角度对这一现象进行阐述，并对解 决路径进行了初步探析。
一、居住权立法的时代背景及必要性
居住权起源于古罗马法，这一制度出现的历 史背景是古罗马人为了非遗产继承人的基本生活 保障，将继承房屋的使用权单独分离，允许自己 的妻子、非继承子女等居住，从而实现物的最大 限度合理使用。其自产生之日起，便具有显著的 人身性、救助性、期限性。这些特点也被欧洲主要 大陆法系国家继承，诸如德国、法国、瑞士都建立 了相应的居住权制度。
我国居住权制度的设立是有着独特的历史背 景的，主要包括经济、社会等多方面原因，可以发 现的是，我国在立法阶段主要学习了《德国民法 典 》的制定方式，除去有古罗马法延续下的“社 会性居住权 ”，亦规定了诸如“ 自主设立 ”“可有 偿可无偿 ”的“投资性权利”， 这种权利褪去了浓 厚的帮扶色彩，我们称之为“投资性居住权 ”[1] 。 我国的居住权的设立背景及意义总结如下：
( 一 ) 原有制度对家庭关系弱势方保护的缺失
针对父母子女的彼此义务，我国原有的《中 华人民共和国婚姻法 》以及《中华人民共和国继 承法 》分别规定了父母对子女的抚养义务以及子 女对父母的赡养义务。但从司法实际出发，这种义 务的体现往往是以赡养费、抚养费的形式，但对 于居住，往往规定得较为模糊，尤其是对诸如婚 姻中弱势方、未成年子女的居住权保护规定得不 够。而居住权的制定，为上述群体的居住权利提供 了立法支持，保证了弱势群体的家庭扶助的落实。
( 二 ) 充分利用房屋权利，实现房屋的多样化
房屋作为我国不动产的最突出表现形式，往 往作为家庭最高价值固定资产的形式出现，但需要 注意的是，由于历史等因素，孤寡老人在我国的 数量正与日俱增，同时一、二线城市的房价过高， 使得我国房产市场出现“供需不平衡 ”现象。居住 权的出现，使得司法实践中出现了一种新的解决 途径。
在养老方面，居住权可以为“ 以房养老 ”提供 制度支持 [2] 。前期我国曾推行过“反向抵押 ”“售 后租回 ”等制度，但由于制度设计复杂、农村用 地不可纳入等因素，推行效果很差，而居住权通 过简化制度设计，有效规避风险，老人可以通过 设立居住权的方式，将所有权进行转移，在保证自身老年生活有所居的同时，以身后之财物养老 年之生活，可以最大化地利用好自身拥有的房屋。
在房产交易方面，尤其在一二线城市，通过设 立居住权，房产的需求量将会不可避免地部分转 移至上述设定居住权房屋，这会使得房价趋稳， 并使真正有住房需求的人通过较低价格满足自身 需求，客观上也促进了房产的多样化利用。
( 三 ) 助力政府保障性住房，推进社会化保障
为保障住房需求，政府大力推动了政府保障 性住房工程，但由于各种原因诸如“经济适用房 ” 等制度存在较大问题，有学者认为问题根源就在 于它是通过移转所有权的方式来实现社会保障 功能，但现有的经济适用房产权不清晰，制度保 障不到位，容易滋生投机行为，以致制度目的落 空 [3] 。而居住权制度的设立为保障性住房提供了 新的思路，如果将房产所有权收归国家，仅通过设立居住权的方式保障居民住房需求，这会在很 大程度上保障制度的透明，保证政策落地。
二、居住权可能与其他权利冲突的可能性
居住权在民法中的定义为：居住权人有权按 照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用 益物权，以满足生活居住的需要。可以看出，这一 定义是尚欠缺明确的分析的。这会导致在实务中 与一些权利的冲突，本文主要聚焦于所有权与抵 押权两项权利。
( 一 ) 居住权与所有权可能的冲突
1 .房屋善意继承能否对抗恶意设立居住权 问题
在罗马法中，用益权、使用权、居住权共同构 成人役权体系，且均具有鲜明的人身专属性。用益 权最早出现，是指在保持物本质不变的前提下，权 利人对他人之物进行使用与受益的权利 [4] 。保持 物本质不变，一是保证物的外观、作用不致修 改;二是保证物的传递及使用不受影响。这就指向 一个问题：不动产的合法继承能否对抗恶意设立 居住权问题。
举例说明，若一老人因受保姆蛊惑，在临去世 时将自己所有的房屋为其设立居住权，约定居住 权消灭方式为居住权人死亡。老人去世后，因居 住权设立，子女虽依法继承了房屋所有权，但始 终无法入住房屋。
居住权的实质是为了对抗所有权而保障弱者 利益的制度，赋予“居住权 ”以物权的保护本质 上是承认了居住权的物权性质，默认了当事人的 “造法 ”行为，是对“物权法定主义 ”的突破。在 一些关系密切的亲属之间往往会基于法定义务而 共同生活 [5] 。这是保障人类情感的制度设计，但 如上述案例所指，非亲属关系，但存在一定抚养 关系相对人，虽形式要件满足设立居住权的一般 法理要求，但全面来看却严重损害更为亲密的父 母子女关系，这种居住权的设立是否存在不合法 要件，其效力能否对抗善意的继承，目前没有相 关法律进行规制。
以此相类比，婚姻关系中存在居住权与所有 权相对抗的情形也十分普遍且更加难以处理，主 要集中在离婚后夫妻对婚姻存续期间共同财产 的分割问题上。司法实践中广泛存在的一种情况 是，婚前夫妻一方以双方财产购买居住房屋登记 在一方名下，在这种情况下，若没有居住权的参 与，在双方离婚后，如能够证明房屋确为双方出 资，则一般能够认定为夫妻共同财产。但我国适 用房屋登记生效主义，在房屋仅在一方名下时， 夫妻一方在改变物权所属的问题上便实质享有了 单方处理权。实践中存在夫或妻一方将双方实际 所有的房屋转移给另一第三人名下的情况，当然目前《 中华人民共和国民法典 》( 以下简称《 民 法典》) 规定了异议登记的有关权利和事项，但考 虑司法实际的前提下，当夫或妻的一方对物权进 行处分时，另一方往往仅享有形式上的债权，根 据物权优先的原则，这实际上会导致另一方善意 人权益的无端受损，所以在这一问题上，居住权 的设立是否可以通过共同权益人等身份的民事主 体进行撤销，而不仅限于本人，是法律目前亟待 回答的问题。
当然，在对两者进行比较时，不能够简单地 以与被继承人或所有权人的法律意义上关系近远 来判断，实质上是将人类情感进行比较，是不符 合伦理的。这一案例的典型性在于，居住权，甚至 古罗马法的人役权是在保障弱者权益考量时设立 的，其在设立时的出发点在于将弱者抽象化为理 想状态下人，未将，或者说法律的本质也无法将 每个人具象的个人因素加以考量。但，法律应当 考虑在善意人遭受权利损失时，应当采取何种方 式进行权利救济。
2.所有权人设立多居住权时居住权内部效力 问题
我国《民法典 》明确居住权的设立方式有合同 和遗嘱两种。这其实突破了古罗马法针对近亲属 设立的限制，在实现房屋利用最大化的基础上还 能够使所有权人获得更高收益，即上文所述“商 业居住权 ”。但其中的问题是，居住权在本质上是 区别于租赁权的，租赁权作为债权，可以在一屋 上设立多个，在实践中表现为可以将房屋切割成 多个部分出租，但居住权是否能参照租赁权的设 立进行呢?
由于居住权归属于物权部分，一屋上多物权 的形式尚未在我国法律中有明确的规定。但我们 亦不可片面地拒绝这种分割方式，随着社会的发 展，居住权也不再局限于保护特定困难群体的居 住权益，其功能正发生演变和拓展。有一些投资 性居住权已然超出民事范围而延伸到了商事领 域，若再绝对限制居住权的流通，则会严重削弱 其制度功能，当然这种情形下存在一个显而易见 的问题就是居住权可以解决的问题租赁也可以做 到，为什么需要大费周章地去再设定新的权利， 这本质上是一个物权与债权的区别问题：第一，居 住权作为物权，不论是实质上还是形式上都对居 住人的权益保护更加完善，符合我国“房尽其用 ” 的基本政策观点。实践中，租赁方对房屋的使用 是受到制约，难以对自身权利完整保护的。诸如 房屋的装修、修理问题，作为租赁方，由于其自身 对房屋并不存在使用权之外的任何权利，那么在 装修、修理时则往往会出现受制于所有权人即相 应第三方的情况。第二，居住权人与房屋所有权人之间的关系更便于处理。实践中的租房问题除 去出租方与租赁方之外，往往会存在居间关系即 “ 中介 ”。需要承认的是，在商业社会各社会主体 依附性及人身信任度不高的前提下，中介的存在 能够使双方在法律的规制下进行民商事交易，符 合现代法治社会的基本需求。但居住权与租赁不 同在于，一般而言居住权利人与房屋所有人之间 存在相应的民事依附关系，双方之间的权利关系 往往不仅是财产关系或合同产生的债权关系，处 理纠纷、化解矛盾也不一定需要法律的介入，这 也符合我国建设社会主义现代化法治国家的基本 需要。
当然在多个居住权共同存在的情况下，基本 存在两个问题，即：第一，居住权能否分优先?如 《 民法典 》规定，居住权自设立时生效，那么是否 可逻辑顺延至优先设立的居住权优于后设立的居 住权?如果认为存在优先顺序，立法原旨又不能 排除居住权的情况下，应当如何处理?第二，存 在优先的前提下，是否是默认为共同居住这一情 况? 当多个居住权都存在时，是否所有的居住权 都认为有效，如果认为有效，那么若存在数量过 多的居住权人，平均居住面积将大打折扣，与居 住权制度设立保障弱势群体居住权益的立法目的 严重违背。若认为只能存在固定数量的居住权， 那么可能出现真正需要保障的居住权人难以得到 保障的情形。
( 二 ) 居住权与抵押权可能出现冲突的情况
由于居住权的社会保障性和兜底的特征，它 往往在实践中拥有优先性，换言之，其在实质上 可以对抗“他物权 ”甚至“所有权”。 从社会保 障的意义上看，诚然这是我们立法原旨的实现。 但当今社会是商业社会，不动产的价值不仅在于 居住，也在于商业价值的实现。
这会导致在实务中，抵押权的实现会受到居 住权的限制甚至排除，目前尚未有具体法律规制 的问题主要在设立和执行方面：
1 .已设立抵押权的房屋是否能够排除居住权 的设立
从立法原旨看，抵押权是为了保障债权人的 合法利益，在债务人所有的财产上设定未来权益 保障的权利，其实本质是保障债权人的权益。但 居住权自罗马法时代开始，第一要旨就是保障弱 势群体的利益，从法的作用来看，居住权的社会 效益明显大于抵押权。但当今社会是商业社会， 社会效益与经济效益的平衡应当是法律所找寻的 支点。借助居住权的权利设计，房屋所有权人、 居住权人和继承人等三方当事人的利益得到了平 衡 [6] 。但债权人的利益将大打折扣。
那么如何寻找两者的平衡点，笔者的建议是从设立的时间和方式两方面出发，因二物权都为 登记设立制，所以在抵押权设立之后，居住权的 设立应经过抵押权人同意，通过减少担保数额或 约定执行方式等办法解决后期可能存在的问题。 若抵押权设立在后，则抵押权人可根据居住权人 的使用对抵押物折损程度的可能性进行预期评 估，并对担保数额进行相应调整，这样在将两种 权利并行的前提下，找寻两者的平衡。
2 .抵押权人的实现对居住权人权益保障的 方式
抵押权人的权利实现在实务中，尤其是在金 融贷款案件中，几乎是不可避免的一环。但由于 居住权的存在，金融机构的抵押权实现面临着 拍卖价格折损、以物抵债难以实现等问题，这是 值得我们思考解决的问题。第一，在抵押权实现 时，我们应当如何保障居住权人的利益，笔者认 为，可以参照适用执行阶段中有关“唯一居住房 ” 的有关规定，即应当在拍卖款中预留足够部分保 障唯一住房人的居住权益。当然，租赁权与居住 权有着本质的区别，但居住权的立法本质是保障 弱势群体的居住权益，所以从立法原旨看，能够 保证这一权益的前提下，保障商业社会的正常秩 序，是不违背法理的。第二，我国《 民法典 》并没 有明确规定居住权人的义务。笔者认为，有必要 增设居住权人对所住房屋的善良管理义务 [7] ，这 种义务不仅限于居住权人的权利行使谨慎程度， 也包括恶意设立居住权对抗抵押权这一行为，当 存在这一情况时，应寻求司法权力介入。
居住权作为新兴权利，势必与其他权利存在 一定冲突，但随着居住权在我国的不断完善与进 一步的扩张适用，其在我国的社会主义建设中将 发挥着重要作用，实现居住权居住与投资的双重 价值。
参考文献
[1] 申卫星.视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角[J].中国法学，2005(5)：77-92.
[2] 王利明.论《民法典》物权编中居住权的若干问题[J].学术月刊，2019.51(7)：91-100.148.
[3] 申卫星.从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想[J].现代法 学，2018.40(2)：105-118.
[4] 江平，米健.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[5] 王林清，杨心忠，赵蕾.婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用[M].北京：北京大学出版社，2014：390.
[6] 钱明星.关于在我国物权法中设置居住权的几个问题[J].中国法学，2001(5)：13-22.
[7] 辜明安，蒋昱洋.我国《民法典》设立住权的必要性及其制度构造[J].西南民族大学学报(人文社科 版)，2020.41(2)：106-114.
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