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摘要 ：网络犯罪帮助行为可以构成传统帮助犯，也可以构成帮助信息网络犯罪活动罪，还可能 因为自身为中立帮助行为而免于被刑法评价。针对网络犯罪帮助行为的刑法适用， 目前存在网络 犯罪帮助行为入刑性质有争议、网络犯罪帮助行为区分传统帮助犯的标准模糊和网络犯罪帮助行 为“ 明知 ”认定不明确的问题，对此本文认为，应当明确网络犯罪帮助行为在刑法中被评价的性 质为特殊帮助犯，其对传统帮助犯构成补充，在“ 明知 ”认定上应当允许明确知道和推定知道两 种情形的存在。
关键词 ：网络犯罪,帮助行为,正犯化,帮助犯,明知
近年来，网络信息技术迅速发展，它给人们生 活、工作带来便利的同时，也带来了新的风险。利 用网络信息技术的网络犯罪行为变得更加隐蔽、 智能化，它导致数量庞大的网民和普通民众遭受 更多利益损害的同时，还给刑法上对于网络犯罪 帮助行为的定罪、归责、量刑等均带来了新的难 题。因为此类新型行为在外观上存在一定的欺骗 性，其是否得以被刑法评价，理论上尚不成熟，这 导致了司法实践中运用刑法制裁网络犯罪帮助行 为的难题。对此，本文将具体讨论网络犯罪帮助行 为在刑法适用中的困难和解决路径。
一 、网络犯罪帮助行为的发展现状
( 一 )《 刑法 》第二百八十七条之二“帮助信 息网络犯罪活动罪 ”的增设网络犯罪帮助行为是 近年来刑事司法活动打击的重点，2015 年，我国 通过《刑法修正案 (九 )》 在《刑法 》中增设第 二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”， 其对于该罪设置的构成要件为：主观形态上为明知 他人利用信息网络实施犯罪;主体可以为自然人， 也可以为单位;客观行为上是为其犯罪提供网络接 入、服务器托管、网络存储和通信传输等技术支 持，或提供广告推广、支付结算等帮助。该罪为情 节犯，即必须达到情节严重的，才能被刑法所评 价。该罪被设立后，在 2019 年，最高人民法院、 最高人民检察院联合印发了《关于办理非法利用 信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适 用法律若干问题的解释 》( 以下简称《帮信罪司 法解释》)， 对其相关内容进一步具体做了规定，相关规定的核心实质，是将帮助信息网络犯罪活 动罪中涉及的帮助行为进行正犯化处理，从而使 得其行为不再受到以往共同犯罪中主犯行为之关 联，这加强了刑法对网络犯罪帮助行为的打击， 填补了以往刑法中存在的漏洞。不过，帮助信息 网络犯罪活动罪从某种程度上说，并不能涵盖所 有的网络犯罪帮助行为。此外，对于帮助信息网 络犯罪活动罪如何更好理解，如何明确其适用界 限以及和他罪之间的区分，也需要进一步探讨。
( 二 ) 网络犯罪帮助行为的发展趋势
帮助网络犯罪行为的外观表现得较为中立。[1] 因为在网络世界中的技术支持的提供者往往并不 一定知道其技术所支持的相关主体从事何种活动 以及有何种目的。如何理解“ 中立 ”， 以及外观中 立的帮助行为是否具备刑法中的可罚性，有必要 继续探讨。一般认为，外观看似中立的帮助行为， 其定性上并不能仅仅考察外观，而需要通过主观 方面考察行为人的真实意图。这里的“ 中立 ”需 为实质中立，例如两人打架中，一个人欲向五金店 购买一把榔头作为武器，此时商家将榔头卖给他 的行为，就不再是中立行为，因为他明知对方购买 该榔头的目的为打架斗殴。
网络犯罪帮助行为还体现为非常明确的独立 化、正犯化倾向。当然，正犯和共犯之间的理论与 实践界限本身也越来越模糊。和传统的帮助行为 相比，网络犯罪的帮助行为和实行行为之间并无 紧密的意思联络，甚至全无意思联络，这是由于网 络社会本身为一个虚拟社会。此种情况下，技术提供方并非为实行行为而提供技术产品，乃是其一 直在提供技术产品，对于实行行为的行为人也继 续提供，其对于实行行为可能知情，也可能不知 情，但是即便两者之间全无意思联络，其可能也对 实行行为本身的违法犯罪性心知肚明。
网络犯罪帮助行为还体现出越来越大的危害 性，这种危害性有时候甚至超过了实行行为本身。 之所以如此，是因为网络犯罪帮助行为的提供者 可以一对多，针对许多犯罪提供相同的技术支 持，这也被称为“离心型 ”犯罪 [2] ，即帮助行为 通过网络空间和平台而不断扩散，对所有有需求 的网络犯罪行为人提供了等同帮助，使得后者侵 害法益的行为得以批量化、重复化。
二 、网络犯罪帮助行为刑法适用中存在的问题
网络犯罪帮助行为在刑法中不仅仅被帮助信 息网络犯罪活动罪所约束，如果其在构成要件上 成立了其他犯罪，也可以构成其他犯罪，例如构 成传统罪名中的帮助犯等。不过，实际上绝大多 数的网络犯罪帮助行为是在没有构成其他传统刑 事犯罪的情况下，才会进入帮助信息网络犯罪活 动罪的考察视野，在某些情况下，它也被判定为 不知情的单纯中立帮助行为，被排除出刑法的考 察视野。
( 一 ) 网络犯罪帮助行为入刑的性质存在争议
网络犯罪帮助行为在被考察是否构成帮助信 息网络犯罪活动罪上，其到底为何种性质的犯 罪，是否可以归属于传统的帮助犯，是学理上的 争议难点。司法实践中，许多法院认为，帮助信息 网络犯罪活动罪已经不再属于传统帮助犯，而是 从中被分离出来，它已经具备了一定的独立性。 但是，它的独立性如何体现，独立程度又如何被 确认，对此司法实践中仍旧存在不同的看法。有 的法官认为，它已经完全和帮助犯脱离关系，对 其认定上无需再考察帮助犯的构成要件，而直接 将其当作正犯处理即可;但是也有法官认为，它 和传统的帮助犯之间存在牵连和彼此补充的关 系，如果其没有固定的帮助对象，就成立新型帮助 犯，如果其有固定帮助对象，则可以构成传统帮 助犯。在量刑上也仍旧会对其帮助犯身份进行考 量。[3]
( 二 ) 网络犯罪帮助行为与传统帮助犯的区分 标准模糊
从犯罪客观形态看，网络犯罪帮助行为和传 统帮助犯之间存在当然之重叠、交叉，由此又衍生 了另一个问题，即如何对网络犯罪帮助行为与传 统帮助犯之间进行区分。由于网络犯罪帮助行为 构成帮助信息网络犯罪活动罪的情况下，其本身 的法律性质尚不清楚，例如对其到底按照正犯处理还是按照帮助犯处理，理论上争议颇多，虽然 司法实践中呈现出对其正犯化处理的趋势。而这 就导致了因为其自己定位上尚且不清，就更加难 以处理其和传统帮助犯之间的关系。有的研究者 也认为，两者之间无需区分，帮助信息网络犯罪 活动罪的独立性跃然纸上、一目了然，从实用主 义角度看，在司法实践中如果不成立特殊的帮助 犯 —— 帮助信息网络犯罪活动罪，那么再考虑传 统帮助犯即可。但实际上相关问题并不能这么简 单被解决，帮助信息网络犯罪活动罪和传统帮助 罪之间如果不能厘清关系，一定程度上会导致个 案定罪量刑之混乱，也会导致法理上不自洽的出 现。[4] 因此，对其进行厘清实属必要。
( 三 ) 网络犯罪帮助行为主观方面“ 明知 ”的 把握不清
对于网络犯罪帮助行为成立帮助信息网络犯 罪活动罪中“ 明知 ”的把握，目前相关立法和司 法解释上也较为模糊。由于网络帮助行为入罪和 出罪的最主要标准之一，是主观状态的认定，所以 这一构成要件在司法实践中非常重要。但是，《帮 信罪司法解释 》中主要是对典型的推定“ 明知 ” 情形进行了列举，并且允许上述推定被推翻。然 而，典型列举也无法替代，如何从法理上明确“ 明 知 ”的认定程度和尺度。[5] 这是因为，涉及主观上 是否知道的构成要件，判定起来比较缺乏客观外 在参考，而更多依赖法官的内心确信，所以在典型 情形之外，存在许多涉及“ 明知 ”的模糊地带，对 于这些模糊地带的处理，需要法理上提供更高程 度的指导和依据。对此，法理上仍旧需要更好的阐 述，以便更好指导司法实践。
三 、网络犯罪帮助行为在刑法中具体适用的完 善建议
根据如上论述，本文提出网络犯罪帮助行为 在刑法中具体适用的如下建议：
( 一 ) 明确网络犯罪帮助行为在刑法中被评价 的性质
将网络犯罪帮助行为进行正犯化处理，有其 不妥性。笔者认为，虽然部分网络犯罪帮助行为， 例如构成帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为， 有正犯化趋势，甚至自己就是实行行为，但是它又 不是真正的实行行为。[6] 认为其正犯化的观点，主 要认为其有独立的构成要件和法定刑，所以不再 受到其他实行行为的牵连和限制。但是，如果分 析网络犯罪帮助行为，会发现如果其构成其他正 犯，则不会再被称为“帮助行为”， 在其未构成其 他正犯的情况下，其只能作为相对独立的帮助罪 和依附型传统帮助罪，或者作为中立帮助行为不 构成犯罪。
这里值得探讨的是相对独立的帮助罪，也即 帮助信息网络犯罪活动罪。首先，它之所以不能被 直接视为正犯，也因为其不能圆满构成正犯。一般 而言，正犯指向特定犯罪行为或类罪行为，但是帮 助信息网络犯罪活动罪无法指向特定犯罪行为或 类罪行为;[7] 其次，帮助行为得以正犯化的目的， 往往是预防，但是帮助信息网络犯罪活动罪又是 典型的情节犯，以情节严重为入罪前提，这就意味 着它也不属于传统的帮助犯正犯化情形;最后， 帮助行为正犯化往往不会发生和下游犯罪的帮助 犯再次产生竞合的问题，而是完全涵括了某一类 帮助行为，但是在帮助信息网络犯罪活动罪中，法 律明确规定了其和其他犯罪产生竞合之可能。所 以，帮助信息网络犯罪活动罪正犯化存在许多不 可克服的困境，对其应当视为一种特殊的帮助犯 而存在，不应当作为正犯。如此，既可以减少理论 上的论证障碍，也无碍其在司法实践中发挥对应 功能。
( 二 ) 网络犯罪帮助行为独立成罪的标准
如上所述，网络犯罪帮助行为构成帮助信息 网络犯罪活动罪时，应当独立成罪，而其在性质上 仍旧为一种帮助犯，只不过乃是一种特殊的帮助 犯，对传统帮助犯的相关情形进行补充和拓展。 相关解释必须考虑帮助犯原有理论框架，对其进 行漏洞填补和内容更新，而不能脱离帮助犯的理 论构架。[8] 在对网络犯罪帮助行为进行考察的时 候，首先应当考察其是否构成传统意义上的帮助 犯，其次再考察其是否构成帮助信息网络犯罪活 动罪，最后根据前两步判定结果来量刑。如果相关 网络犯罪帮助行为既构成传统帮助犯，也构成帮 助信息网络犯罪活动罪，两者发生竞合，按照处罚 较重的规定来定罪量刑;如果只构成其中一类， 则按照该类对应的量刑幅度和方式进行量刑;如 果帮助行为两者皆不构成，也即其为中立帮助行 为，则不受到刑法的评价。
在帮助行为是否构成帮助信息网络犯罪活动 罪上，需要注意的是，同一行为还可能构成下游 犯罪中的共同正犯，此时也是按照处罚较重的规 定来定罪处罚。由于帮助行为会根据情节严重程 度而确定其是否入刑，如此则体现出典型犯罪量 之积累情形，所以在罪量积累上是否达到要求，也 是需要考察的一个重要方面。此外，帮助行为人事 实认识上的错误，不影响客观上其可以成立“ 明 知 ”，不影响最后的定罪量刑。
( 三 ) 明确“ 明知 ”的内容和确定方式
作为一个重要的主观要件，明知既是公诉人
所需要主张和举证证明的重要构成要件，也是辩 护人得以反驳的一环。一般而言，证明犯罪嫌疑人 在主观上处于“ 明知 ”的状态并不容易，它很多 时候依赖于已经能类型化的典型分类。这里仅进 行法理分析，梳理明知的证明中，其内容和方式的 范围。
犯罪嫌疑人的“ 明知 ”，是明知道其帮助行为 指向的被帮助人在实施犯罪行为。有些学者认为 这里的犯罪要被严格解释，即在行为要件上已经 达到了刑法的评价标准并且能够被刑法评价为一 类犯罪。但是另一类学者认为，这里可以采取扩张 解释的方式，无需帮助人准确认知。[9] 后者更易被 采取，它也已经在立法上被确认。这是因为网络犯 罪的帮助行为中，帮助人和被帮助人之间往往缺 乏意思联络，对于被帮助人犯罪的意图和性质，帮 助人往往也不可能准确获知;此外，明知的认定， 既包括了明确知道，也包括了推定知道。在缺乏直 接证据证明当事人明确知道的情况下，也可以通 过各类间接证据证明其可被推定为“知道”。
四 、结语
网络犯罪帮助行为目前呈现出越来越多的不 同样态，对网络环境的治理带来重大威胁。本文认 为，纯粹的网络中立帮助行为不应当入罪，但是非 纯粹的网络帮助行为，特别是帮助人明知被帮助 人犯罪行为的帮助行为，应当被严格禁止和在刑 法中被评价;同时，网络犯罪帮助行为不应当正犯 化，而应当被视为一个特殊帮助犯的类型。
参考文献
[1] 张楚.网络空间共同犯罪的基本构造及展开[D].重庆：西南政法大学，2018：13.
[2] 刘涛.网络帮助行为刑法不法归责模式—— 以功能主义为视角[J].政治与法律，2020(3)：113-124.
[3] 张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016(2)：2-16.
[4] 邓矜婷.网络空间中犯罪帮助行为的类型化——来自司法判决的启发[J].法学研究，2019.41(5)： 138-156.
[5] 黄现清.正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪问题研究[J].法律适用，2022(7)：70-78.
[6] 于冲.帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路[J].政法论坛，2016.34(4)：164-175.
[7] 王肃之.论为信息网络犯罪活动提供支持行为的正犯性——兼论帮助行为正犯化的边界[J].刑事法评 论，2018.43(2)：445-486.
[8] 王华伟.网络语境中帮助行为正犯化的批判解读 [J].法学评论，2019.37(4)：129-138.
[9] 孙运梁.帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究[J].政法论坛，2019.37(2)：80-91.
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