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摘要：在帮助信息网络犯罪活动罪的司法实践中，对于行为人表现的主观上的“ 可能知道 ”， 要进行合理的法律评价，分情况推定为我国《 刑法 》第二百八十七条之二中规定的“ 明知 ”。在 处理案件时，要以一个社会理性人的角度去分析案件，只有当行为人对于知晓被帮助人会犯罪的 可能达到一种高度盖然性的时候，才能推定为“ 明知 ”进而追究其责任。反之，则不能随意给行 为人定帮助信息网络犯罪活动罪，否则会扩大该罪的适用范围，不利于对犯罪的精准打击。法律 工作者在实际推定“ 明知 ”时要分三步走，逐步递进，不可完全凭借主观感受去判断行为人的主 观状态。
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪,明知,推定适用
一、帮信罪的司法现状
帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“ 帮信 罪 ”）是《 中华人民共和国刑法修正案（九）》新 增设的罪名，在该罪名设立初期相关法律法规的 适用并不频繁。但自 2020 年的“ 断卡行动 ”开 始实施以来，国家加大了对于帮助信息网络犯罪 活动的打击力度，相关案件数量大幅度增长，该 类案件已然跃入各类刑事案件的前几名［1］。帮信 罪的争论重心也逐渐由学术界转移到了实务界当 中。我国虽然在《 中华人民共和国刑法》（以下 简称《刑法》） 中规定了帮信罪，也先后颁布了 《 最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利 用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件 适用法律若干问题的解释》（以下简称《 帮信罪 解释》）等司法解释，但依然不足以解决帮信罪 中各类纷繁复杂的案例现象。这致使在实践中， 帮信罪常常被扩大适用范围，无法做到精准打 击，相关问题也常常引起实务人士的争议，其中 争论最大的就是关于帮信罪中主观明知要如何推 定适用的问题［2］。
目前我国司法机关对帮信罪的主观明知的认 定存在司法扩张的趋势。由于网络技术的复杂性 以及主观认定上的取证困难等问题，实践中，司 法机关很难对公众在使用相关网络服务时的主观 心态进行确定。但为了实现打击犯罪的目的，司 法机关在判断帮信罪的主观明知时往往又会倾向 于进行扩大解释，呈现出司法扩张的趋势。对于那些表述自己不知道被帮助者在实施信息网络犯 罪行为的帮助者，在取证困难又没有统一认定标 准的情况下，大部分司法者会扩大“ 明知 ”的认 定范围，进而去追究他们的责任。这无疑扩大了 惩罚的范围、增加了司法的不确定性，不符合刑 法谦抑性和存疑时有利于被告的原则。因此，对 帮信罪的司法适用进行限缩，尽快摸索出在实践 中行之有效的推定“ 明知 ”的方法，已是迫在眉 睫［3］。
二、“ 明知 ”的阶层式认定
在帮信罪的司法实务中，行为人的主观状态 可分为“ 明确知道 ”“可能知道 ”和“ 应当知道 ” 三种。在解决如何推定“ 明知 ”的问题之前，要 先解决帮信罪的主观状态的位阶问题，从而进一 步去明确推定的对象是什么以及如何推定［4］。对 于位阶顺序中的首位和末位，即明确属于和明确 不属于帮信罪定罪条件的主观状态都不是我们推 定的对象，我们推定的重点，同时也是司法中的 难点，是处于“ 是与否 ”中间模糊地带的一种主 观状态。
“ 明确知道 ”无论是从字面含义还是从法律含 义上解释，都表达着故意的意思，是完全属于帮 信罪定罪的主观条件的，即“ 明知 ”。所以“ 明确 知道 ”毋庸置疑是处于行为人主观状态位阶中的 首位的。问题主要是出现在后者，即“ 可能知道 ” 和“ 应当知道 ”当中。由于“ 可能 ”和“ 应当 ” 的字面意思极其相近，单从字面上看，“ 应当 ”的表述比“ 可能 ”会多出一些限制，所以导致许 多人将“ 应当知道 ”这一看似居中的表述放在了 “ 可能知道 ”的前面。最终得出的结论就是，帮信 罪中行为人主观状态的位阶顺序从前到后是“ 明 确知道 ”“应当知道 ”和“ 可能知道 ”。但笔者 认为这种位阶顺序是错误的，正确的位阶顺序是 “ 可能知道 ”要处在“ 应当知道 ”前面。
事实评价和法律评价是不一样的，我们不能 仅用某个词的字面含义去解释法律，因为有时同 一个词的法律含义和字面含义是不一样的。例如 “ 应当 ”一词。我国《刑法》第十四条和第十五条 分别对故意犯罪和过失犯罪做出了规定，即：“ 明 知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望 或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故 意犯罪。”“ 应当预见自己的行为可能发生危害 社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已 经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的， 是过失犯罪。”从《刑法》第十五条的规定当中 我们可以知道，法律用“ 应当 ”来描述过失，即 “ 应当 ”一词的法律含义就是“ 过失 ”，包括疏忽 大意的过失和过于自信的过失。也即，从法律上 讲，“ 应当 ”就是过失，其并不包括我们在日常生 活中对该词理解的“ 中立 ”的字面含义。所以当 行为人的主观状态被确定为“ 应当知道 ”时就无 法构成帮信罪，因为帮信罪是故意犯罪，只有行 为人的主观状态是故意时才符合定罪条件。而用 来表征过失心理状态的“ 应当知道 ”，在认定帮 信罪时是要首先排除的，其处于主观状态位阶的 末位。
与“ 应当知道 ”不同，“ 可能知道 ”的主观状 态在法律当中并没有明确的规定，我们无法仅凭 法律规定就对“ 可能知道 ”这一主观状态作出去 留与否的决定，而是需要结合实际情况去分别讨 论并得出最终的结论。在现有司法体制下，这种 分情况讨论的最终结果有两种，要么是行为人的 “ 可能知道 ”可以推定为《刑法》第二百八十七 条之二规定中的“ 明知 ”，行为人构成帮信罪要 追究其法律责任。要么是行为人的“ 可能知道 ” 无法达到“ 明知 ”的地步，只构成“ 应当知道 ” 即过失，从而判定行为人不构成帮信罪。目前实 务中，大多数情况下会对“ 可能知道 ”进行过度 解释，将其解释成为“ 明确知道 ”，这种做法是不 正确的，会过于扩大帮信罪的适用范围。例如，大学生甲利用电话卡售卖机制的漏洞以每次花 费 1 元钱的形式，获得了多张属于他人名下的专 属上网卡，并向不特定多数人出售以获得收益。
一段时间后因乙从甲处购买上网卡用于犯罪被 司法机关发现并逮捕，现司法机关欲追究甲的责 任，罪名就是帮助信息网络犯罪活动罪。当我们 采用一个谨慎理性的社会人的思维去看待案件的 时候就会发现，这个案件中甲在售卖上网卡时， 其主观上其实是一种过失的心理而非故意。因为 就算是要达到间接故意的程度，也要求帮助人甲 对于自己的行为可能会促进他人的犯罪活动有高 度盖然性的认识，否则不应成立间接故意而仅成 立过失。我们不能过于苛刻地要求帮助人甲对于 自己的中立售卖行为所可能带来的结果有高度盖 然性的认识。那么如果他是过失就不会成立帮信 罪了，因为帮信罪是故意型的犯罪，其要求行为 人主观上起码要达到间接故意的程度。但遗憾的 是，最后人民法院还是判决甲成立帮信罪，法院 在定罪的过程中就是将“ 可能知道 ”扩大解释为 了“ 明知 ”。
综上，在帮信罪的主观状态位阶中，“ 可能知 道 ”位于“ 应当知道 ”的前面。而“ 可能知道 ” 也是我们解决帮信罪的司法难题，进行主观状态 推定时的对象。我们在实务中进行推定时要设 立一套标准，在符合这一标准的前提下，才能将 “ 可能知道 ”推定为帮信罪中的“ 明知 ”，从而追 究行为人的刑事责任。以此来避免帮信罪不断扩 大适用范围。
三、如何认定“ 明知 ”
前文中笔者已经说明，为了限缩帮信罪的适 用，防止其适用范围扩大，实现精准打击，需要 对“ 可能知道 ”进行推定。那么在具体的法律实 践中我们又该如何去推定“ 明知 ”呢［4］？
（ 一）要明确“ 明知 ”的内容
根据我国《刑法》第二百八十七条之二以及 《 帮信罪解释》的规定，关于帮助信息网络犯罪活 动罪中的“ 明知 ”，第一，帮助人要对被帮助人 利用帮助行为实施了网络犯罪活动“ 明知 ”。 由 于网络犯罪手段多样化，具有极高的隐秘性、复 杂性，其常常呈现出“ 一对多 ”“多对多 ”的情 形，这造成了在实践中要想获得被帮助人的相关 信息具有一定的难度。所以只要求帮助人“ 明知 ” 被帮助人有极大的可能性在从事网络犯罪活动即 可，至于被帮助人的具体信息、是否见过面等，可不再过问，否则势必会限制对于类似犯罪行为 的刑法规制。第二，要对帮助行为“ 明知 ”。这是 指帮助人必须认识到或者应当认识到自己的行为 会对他人实施网络犯罪活动起到促进作用。如果 是因为过失而为他人的犯罪活动实施了帮助，那么还不会被认定为帮信罪。因为帮信罪是故意犯 罪，如果帮助人主观上对被帮助人要实施犯罪行 为的认识没有达到高度可能性的程度，而自己所 实施的也只是一个中立的帮助行为，那么就不能 认定为帮信罪。
（ 二）要对“ 明知 ”进行逻辑推断
在一个具体案件当中，要认定一个人是否为 “ 明知 ”， 可以按照以下步骤去判断：
1．判断当事人是否具有违法性认识的可能性［5］
例如，在一个偏僻的小山村里，甲大量收购 留存山村的老人的电话卡并用于犯罪，那么问题 是在甲被抓后可以认定这些老人构成帮信罪吗？ 答案是不能，因为他们缺乏违法性认识的可能性， 也即在主观上他们根本认识不到这种行为可能 是犯罪。在这种情况下即使他们客观上确实对甲 的犯罪行为起到了促进作用，但由于主观上非故 意，所以不具有可谴责性。偏僻山村的老人的教 育、见识、知识储备等都不足以支撑他们认识到 甲的行为可能是犯罪。
2．行为人的行为是否具有司法解释规定的情形
根据《 帮信罪解释》第十一条的规定：“ 为他 人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情 形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网 络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监 管部门告知后仍然实施有关行为的；（二 ）接到 举报后不履行法定管理职责的；（三 ）交易价格 或者方式明显异常的；（四 ）提供专门用于违法 犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的； （五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等 措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查 的；（六 ）为他人逃避监管或者规避调查提供技 术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知 的情形。”当行为人做出了上述的几种情形时， 我们就可以根据司法解释去认定行为人主观上 是“ 明知 ”的。由上可知，共有七种行为被认定 为“ 明知 ”，其中最后一项是“ 兜底 ”条款。在适 用“ 兜底 ”条款时，存在着对“ 可能知道 ”的情 况进行推定的问题。笔者认为这里的“ 足以认定 行为人明知的情形 ”要以是否异常为标准，即按 照一个理性的社会人的普遍思维去判断行为人的 行为，如果存在明显异常，且程度和其他六种行 为无异，那么即使在行为人的主观状态是“ 可能 知道 ”时，依然可以将其推定为“ 明知 ”。如果不 是明显异常，按照存疑时有利于被告原则，则不 可以轻易对“ 可能知道 ”进行推定，不能按照第 十一条的规定将其认定为“ 明知 ”。
3．行为人对于犯罪行为和结果的认识是否有 高度盖然性
进入到第三步的判断，也就意味着案件所涉 及的行为并没有为法律所规定，且按照司法解释 中的兜底条款也无法做出判断。我们抛去主观是 “ 应当知道 ”的情形不谈，此时由于无法直接认定 行为人是“ 明确知道 ”，所以只能暂时认定为“ 可 能知道 ”。我们需要对“ 可能知道 ”进一步进行 推定，看是否可以推定为“ 明知 ”，从而判断行为 人主观上是否具有可谴责性。这一过程就需要回 归案件和当事人本身，根据具体情况［6］。严格遵 守存疑时有利于被告原则去判断当事人行为在主 观上是直接故意、间接故意还是过失。行为人对 于犯罪行为和结果的认识上的高度盖然性，是需 要根据行为人的一些行为，以一个一般的社会人 的角度去观察的。如果有那么就是“ 明知 ”，主观 上就具有可谴责性，加上客观上其确实实施了犯 罪行为，主客观相统一，行为人成立帮信罪。
通过以上三步基本可以应对实践中的大部分 帮信罪案件，可以解决帮信罪法律适用中关于主 观上“ 明知 ”的认定的相关难题。
四 、结语
帮信罪的案件数量近年来增长迅速，相关法 条在实践中解决具体问题时还存在着许多问题， 主观上对“ 明知 ”的认定这一问题尤为突出。本 篇文章对关于帮信罪中“ 明知 ”认定的具体难点 和对象做出了分析，并提出了在实践中认定“ 明 知 ”的一些方法步骤，希望可以对于法律工作者 起到一定的指引作用，确保帮信罪能够做到精准 打击 ，避免帮信罪罪名的“ 口袋化 ”。
参考文献
［1］ 钱叶六．帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分 析 —— 共犯从属性原则的坚守［J］．中外法学 ， 2023，35（1）：143-161 .
［2］ 张明楷．论帮助信息网络犯罪活动罪［J］．政治与法 律，2016（2）：2-16 .
［3］ 刘艳红．帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张趋势 与实质限缩［J］．中国法律评论，2023（3）：58-72 .
［4］ 北京市大兴区人民检察院课题组，张海军．帮助信 息网络犯罪活动罪司法实务疑难问题研究［J］．预 防青少年犯罪研究，2022（3）：42-49 .
［5］ 曾磊．帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的判断逻 辑与范围限定［J］．中国人民公安大学学报（社会科 学版），2023，39（1）：59-66 .
［6］ 何邦武，胡凌宇．论帮助信息网络犯罪活动罪中“明 知”的证明——从推定到综合认定［J］．辽宁师范大 学学报（社会科学版），2023，46（2）：60-69 .
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