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摘 要：专利运用过程中的法律风险主要表现为专利权属不 清的风险、专利权效力的风险和专利权滥用的风险。防控此类法律 风险应当从完善法律制度和提高企业自身能力两方面做起。 法律 制度方面需要着重完善职务发明制度和专利权滥用规制机制；企 业方面应当提高自身的专利管理能力和专利质量，积极借助专业 服务机构的力量，拓展分散法律风险的渠道。
关键词：专利运用 法律风险 专利滥用 外部力量 专利保险
一、问题的提出
在知识商品化、创新先行的时代，许多国家和企业将知识产权 作为其生存和发展的生命线。我国政府也应潮流而动，早于 2005 年启动制定，于 2008 年发布《国家知识产权战略纲要》，高瞻远瞩 地确定要推动企业成为知识产权创造和运用的主体。之后，党的十 八大又将其作为创新驱动发展战略的重要组成部分，明确提出进 一步确立企业的主体地位。
专利，作为知识产权领域“重量级”的核心内容，一直被视为企 业获取竞争优势的关键性战略资源。 要将这一潜在资源转化为现 实生产力，无疑依赖于企业运用专利的实践。企业对专利的运用， 致力于将专利运用于生产经营实践，旨在发挥专利蕴含的经济价 值。但机遇往往与风险并存。专利运用中的风险始于研发，终于专 利技术进入公共领域、成为社会公共财富，贯穿整个专利生命周 期。而转化为现实威胁的风险，不仅会干扰企业基于专利而精心布 局的生产经营，影响专利财产权价值的实现，还会对创新和再创新 造成消极影响，甚至会影响社会公共利益。 因此，事前对专利运用 中的法律风险进行识别并有效防控， 对企业乃至国家的专利战略 顺利实施至关重要。
二、专利运用中的法律风险
专利运用旨在利用专利权的财产价值 对专利进行商业化利用，法律风险自然也 来源于专利权自身和权利利用两个方面。
（一）专利权属不清的风险
企业运用专利，借助专利保持竞争优 势的前提，是享有合法明确的专利权或者 使用权。随着经济社会的发展，资本在技术研发中的参与度和贡献度越来越大，权利主体趋于错综复杂，极易 滋生权属不清的风险。 具体有以下几种表现形式。
1. 职务发明，是专利权属纠纷较常发生的场域。据统计，自 1985 年至 2018 年，国内职务发明专利累计授权量达到国内专利 总累计授权量的 68.5%；从 2012 年到 2018 年，每年职务发明专利 授权量占到国内专利授权总量的 70%- 80%。这些数据足以说明职 务发明早已成为国内专利的“主角”。与如此厚重的事实相对应的， 确定职务发明专利权利归属的依据，是《专利法》第六条单薄的规 定，高度抽象概括的法律概念使得职务发明专利权利归属纠纷层 出不穷。
2.技术委托开发，也是专利权属风险高发的领域。企业常常会 委托他人进行技术开发。《专利法》和《合同法》对这类专利权利的 归属以当事人约定优先为原则，没有约定或者约定不明时，法律规 定专利权利归属于接受委托、实际完成技术开发的单位或者个人。 一旦企业签订委托技术开发合同时产生疏忽，未约定发明创造的 权利归属，极有可能无法享有专利权。
3.在受让他人的专利权或者取得实施许可的场合，潜藏着专 利权属的隐蔽风险。由于实施某项专利的主体越多，该专利产品的 竞争优势越小，垄断利益越少，往往意味着该专利的财产权价值的 降低。因此，专利权人具有隐瞒专利技术实际权利状态的动机。如 果企业作为受让方或者被许可方，未查明专利的实际权利状态，不 仅极易产生侵权风险，甚至影响企业的整体生产经营策略。 例如： 中国最大的仪表生产厂商华立集团意图通过收购飞利浦 CDMA 业务部获取 CDMA 相关技术的专利权，来打破几乎被高通垄断的 CDMA 市场。但飞利浦与美国高通公司签订了 CDMA 芯片技术的 交叉许可协议，且双方承诺不对第三方公开，这种承诺不因为飞利 浦研发部门的转让而改变。华立集团开发和销售 CDMA 芯片和终 端设备，仍需要向高通公司支付技术许可费。可以说，华立集团的 经营布局基本上是落空的，其虽然投入高额资本，却因为没有审核专利权属状态，最终不得不黯然承受巨额损失。
（二）专利权效力的风险
在专利权“有无”这一质的问题明晰之后，专利权价值的量的 问题就随之而来。而专利权价值和使用价值的大小则主要取决于 专利寿命的长短。专利权效力风险集中来源于和表现在以下两个 方面。
1.专利有效期限加速到期的风险，又可以继续细分为两个主 要内容。第一，专利年费的缴纳。我国专利法规定，专利权人未按期 足额缴纳专利年费且超过 6 个月宽展期的，将面临专利权提前终 止的严重后果。这类风险，以苏州恒久光电科技股份有限公司在首 次公开募股申请已经通过审核的情况下，因为“未缴年费专利权终 止”，而导致在上市前夕被撤销上市申请的遭遇最令人唏嘘。第二， 专利实际有效期衰减，主要是指专利在保护期限届满之前丧失了 市场竞争优势。除专利技术自身的局限性以外，导致专利实际有效 期衰减的主要原因来自于说明书和权利要求书。专利权的授予和 保护范围取决于说明书和权利要求书。 专利权人获得的利润也依 赖于专利权利要求范围。然而，再完美的说明书和权利要求书，也 难免有符号的创伤。语言文字的不确定性导致权利要求出现不稳 定性。尤其当权利要求范围过窄时，旧专利无法合法地排除新技术 的推广和应用，垄断地位逐渐被新技术蚕食，甚至被新技术取而代 之，导致专利有效期加速到期。
2.专利权效力欠缺的风险。效力欠缺是指已经获得授权的专 利，由于在实质要件方面存在瑕疵，始终面临着被宣告无效的风 险。实践中，导致专利权效力欠缺的实质性瑕疵的表现形式因专利 类型的不同而有所不同：发明和实用新型主要是在新颖性、创造性 和实用性，即专利“三性”方面存在瑕疵；外观设计专利的瑕疵主要 表现在有意无意地将公知常识或者与现有设计相似的设计申请专 利。在当前的司法实践中，专利权人维权时，被控侵权人请求宣告 涉案专利无效几乎成了专利侵权诉讼的“必然环节”。例如，2016 年，华为与三星在中国展开专利战，仅 5 月至 10 月间，两家公司就 针对对方提起了 42 起专利无效程序，其中华为主张的20 项专利 中有 5 件全部宣告无效，无效比例为 25%，三星主张的 22 项专利 中有 13 件全部宣告无效，无效比例高达 59%。如此高的专利无效 宣告请求的支持率，应当引起企业的警觉。
（三）专利权滥用的风险
滥用专利权的现象时有发生，既包括他人滥用专利权对企业 形成威胁，也包括企业自身滥用专利权对他人和社会造成损害。主 要有以下两种表现形式。
1.恶意提起诉讼或者以诉讼相威胁，贸然使用诉前停止侵权 行为等临时性措施。据调查，占比高达 44.9%的专利权人声称曾遭 遇此类专利权滥用行为。从 20 世纪 90 年代开始，美国的一些公司 不从事技术研发和专利实施，主要从个体专利权人、创业公司和破 产公司那里收集具有潜在价值的专利，然后对众多的技术实施者 提起诉讼，目的在于通过诉讼威胁取得高额的专利许可费或者庭 外和解费。这一现象饱受专利技术使用者和学者的诟病，甚至被蔑 称为“专利蟑螂”。随着经济全球化的发展，“专利蟑螂”也蔓延至我 国，严重影响我国经济安全和消费者福利，阻碍创新驱动战略的发 展进程。
2.利用优势地位，在许可合同中添加搭售协议等不正当条款。 专利法律只是赋予了专利权人合法的垄断地位和专利许可的权利 来源，具体的许可合同则主要依靠合同法等民商事法律来规范。而 民商事法律以当事人意思自治为原则，这就给处于优势地位的专 利权人在许可合同中添加“霸王”条款留下了空间。 以高通公司滥 用市场支配地位案为例：国家发改委经调查取证和分析论证，认定 高通公司在 CDMA、WCDMA、LTE 无线通信标准必要专利许可市
场和基带芯片市场具有市场支配地位，其利用市场支配地位实施采取打包许可方式对过期标准必要专利收取许可费、 要求被许可 人将专利进行免费反向许可、 无正当理由搭售非无线通信标准必 要专利许可、在基带芯片销售中附加不合理条件等行为，构成滥用 市场支配地位，对高通公司处 2013 年度销售额 8%，即 60.88 亿元罚款。
三、专利运用中法律风险的防控
从上文的分析可知，专利运用中的法律风险，既有来自于企业 自身的因素，也有诸多风险根源于专利法律制度，无法以企业一己 之力予以防控。 因此，既要从源头上降低法律风险的生产，又要提 高企业自身的风险防控能力。
（一）完善相关法律制度
1.完善职务发明制度。我国现行的法律规定关于职务发明的 范畴和权利归属在法条解读和司法适用上存在较大争议，尤其是 《专利法》第6 条第 1 款和第 3 款之间的关系，学术界和实务界一 直争论不休。从世界范围来看，确定职务发明权利归属的机制总体 上呈现出两种价值导向：“重雇员主义”和“厚雇主主义”。两种价值 导向分别对应着“雇员优先”和“雇主优先”的立法模式。受社会历 史条件的影响，我国专利法立法之初在集体本位理念的影响下，以 “厚雇主主义”为价值导向，选择“雇主优先”的立法模式。
随着知识经济的不断发展，主要发达国家职务发明权利归属 的价值导向正在悄然变化，表现出对单位和雇员之间利益平衡的 追求。美国、德国、日本等实行“雇员优先”立法模式的国家，纷纷采 取措施实现职务发明专利权向雇主的合法移转，在“重雇员主义” 价值导向下的原有立法模式中呈现中“厚雇主主义”的价值导向； 英国、法国等实行“雇主优先”立法模式的，大都设置了保障雇员发 明人合法权益的专门条款，以增加对雇员的保障力度， 可以说，在 原本以“厚雇主主义”为价值取向的“雇主优先”立法模式中，也呈 现出了“重雇员主义”的发展趋势。
我国第四次专利法修订中，同样在“雇主优先”的立法模式中 凸显出“重雇员主义”的发展趋势。根据《专利法修订草案（送审 稿）》第 6 条的规定，现行专利法第 6 条规定的“主要是利用本单位 的物质技术条件所完成的发明创造”不再列入职务发明的范畴，职 务发明仅指“执行本单位的任务所完成的发明创造”，“主要是利用 本单位的物质技术条件所完成的发明创造”的权利归属由单位和 雇员约定，没有约定的，申请专利的权利归属于雇员。《专利法》将 “主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”纳入职务 发明的范畴， 但同时在专利法第 15 条中增加一款，作为第二款： “国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分 红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益”，体现出职务 发明权利归属机制中平衡单位和雇员利益的努力。
在“重雇员主义”和“厚雇主主义”两种价值导向趋于融合的大 背景下，鉴于雇员相对于企业天然处于弱势地位，我国法律应当对 职务发明的权利归属保持一定程度的干预，以保证雇员能够享受 自己完成的发明或者设计等创新成果带来的收益。在此基础上，仍 应当坚持企业作为创新主导者的地位，将企业和雇员作为推动创 新的利益共同体，努力实现二者之间利益的平衡，达到激励二者共 同创新的效果。一方面，在职务发明权利归属上，应当将约定优先 原则扩展至“执行本单位的任务所完成的发明创造”，并允许企业 根据其职称体系、工资福利体系等采取灵活的奖励措施；另一方 面，要通过法律引导的方式推动企业与雇员之间建立顺畅和合理 的沟通协商机制，通过增强雇员的参与减少纠纷的产生。
2.完善专利权滥用规制机制。基于专利权的专有性，专利权人 能够排除他人对专利技术的使用，形成“合法垄断”。对这种垄断地 位的利用一旦超过法律的界限， 就会背离专利法保护智力创造者 和激励创新的初衷，对他人权益和公共利益造成损害。虽然我国已经在专利权保护方面取得长足的进步，但在规制专利权滥用方面仍然处于起步阶段。2015 年，我国才出现第一部专门规制滥用知识产权的规范性文件的征求意见稿，即国务院反垄断委员会发布
的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》，而该文件至今没有正式公布施行。至于法律层面，直至第四次专利法修订，才新增原则性条款：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。 滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”实乃规制专利权滥用机制的突破性进展。
为了更加体系、系统地运用成文法规制专利权滥用问题，本文认为应当从三方面入手。首先，应当大力发挥专利法及相关知识产权法律对专利权滥用的规制作用。滥用知识产权首先是与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背的，但是在实践中，执法者却往往对知识产权本属合法的天然垄断性投入了过高注意，加之反垄断法所具有的直接、高效的优势，就易造成采取以反垄断法为主要手段的现象，这实际上恰恰忽视了私法自治体系进行自我调整的功能进路。这就要求回到专利法及相关知识产权法律内部，不断关注、总结实践中专利权滥用行为的类型，及时将违背立法目的的专利权滥用行为归纳到专利法中，明确其法律后果，在赋予专利权的同时规范权利行使的边界。 比如，对现行专利法中“诉前停止侵权”的适用范围进行限制，对于专利明显比较“劣质”的专利权人提出的诉前停止侵权的主张，应当予以驳回，仅保留“损害赔偿”的救济方式。其次，及时颁布与更新可操作性和可预见性较强的滥用知识产权的反垄断指南。指南的内容应当包括滥用知识产权的反垄断的指导思想和原则，细化、明确的在专利权滥用问题上的基本立场、适用条件及具体操作，并且应当纳入专利权滥用的反垄断典型案例、参考案例。最后，协调各部门法之间的关系。尤其应当明确专利法和反垄断法的适用界限和衔接机制，避免法律冲突。最终建立起以专利法和反垄断法为主，其他相关部门法
相互补充、分工明确的规制体系。
（二）增强企业自身防控法律风险的能力
法律的生命力在于实施。从这个意义上讲，法律是僵化的，而风险是客观的，企业是能动的。面对伴随着专利运用而丛生的法律风险，企业应当充分发挥自身的积极性，比法律走的更远，力求既在源头上预防法律风险的产生，又在风险转变为现实威胁时降低处理成本。
1.提升企业的专利管理能力。企业首先应当进行合理地专利布局。在认清市场方向、发展前景、经济态势的前提下，找准自己的核心业务。 以此为抓手，区分专利的价值高低，对准备研发和已经授权的专利进行分级、组合，维护自身的核心竞争力。在此基础上，对自己的专利进行必要的取舍，或者针对专利价值的不同采取不同的运用策略。其次，应当完善内部管理制度。主要包括专利申请、维护、利用、奖励制度，实验室安全、商业秘密管理制度，专利权预警及危机处理制度。尤其在职务发明已经成为国内授权专利主要类型的情况下，应当高度重视职务发明权利归属和奖励制度。 再次，企业应当设立独立的专利管理机构或者团队，主要负责处理从立项研发，到申请维护，直至专利权期限届满贯穿整个专利生命周期的事务性工作，小微企业至少应当有专人负责该项工作。
2.提高专利质量。企业维持自身竞争优势的关键，就是不断提高自己的专利质量。一方面，应当重视专利信息检索的作用。通过专利信息检索，可以充分了解本行业的技术发展脉络，掌握潜在竞争者的技术内容，结合自己的核心业务，精准定位研发方向。另一方面，应当建立、优化专利预警分析机制。着重分析行业的竞争状况、产品侵权情况，全面分析潜在竞争对手的全部有效专利，浓度研判专利文件确定的保护范围，避免落入专利陷阱，预防专利侵权和专利被申请无效宣告的情况发生；同时，也要注意发现处理自身专利被侵权的情况，阻断侵权行为对自身竞争优势的蚕食。
3.积极借助专业服务机构的力量。企业受制于人、财、物、规模 等方面的限制，对智力创造成果的分类、内容、保护方式、授权程序 等方面缺乏专业知识。对此，企业适时“引进来”，积极利用专业服 务机构提供专业性辅助工作不失为一条有效路径。例如，在专利申 请时，聘请专业的专利代理人，不仅可以减轻企业整理、撰写、提交 资料等事务性工作负担，更可以发挥专利代理人的专业优势，使得 专利说明书、权利要求书等专利文件的撰写更加精确、权利保护范 围更加周严。
4.拓展风险分散渠道。在行业分工更加细化的经济背景下，不 仅成本可以在不同的市场主体间分摊，风险同样可以在不同主体 间分散。早在《“十三五”国家科技创新规划》中明确提出的“专利保 险”即为在不同主体间分散风险的典型作法。
四、结语
专利的价值在于实施运用。知识经济时代，不论是否创新型企 业，均需要防控专利运用中伴随的法律风险。此类法律风险主要来 源于法律制度的固有缺陷和企业自身的局限性，在准确识别的基 础上，综合采取多种措施有的放矢，可以大大降低法律风险转化为 现实威胁的可能，为企业专利运用保驾护航。 同样的，理论的价值 在于指导实践。希望本研究能够抛砖引玉，对企业提高专利运用能 力、实现专利权价值的最大化有所助益。
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