摘要：在数字经济时代，《 反不正当竞争法 》是保护商业数据的重要路径之一。商业数据强调 了数据的市场意义和竞争价值。反不正当竞争法一方面为商业数据提供保护途径，另一方面有助 于保障企业在数据方面的公平竞争。商业数据的反正不正当竞争法存在原则性条款适用泛化、商 业秘密和互联网专条适用不充分等问题。基于此，在适用原则性条款时应明确商业道德的认定， 进一步完善互联网专条和商业秘密条款的适用。
2022 年 6 月 ，中央全面深化改革委员会第二 十六次会议对数据产权构建作出顶层设计 ，即建 立数据产权制度。对商业数据的立法保护 ，是回 应数据产权制度顶层设计的重要举措。[1]企业在 数据利益的驱动下 ，投入大量资金与人力资源不 断发展与完善数据技术 ，持续改进数据的生产 、 采集与分析方法 ，不断完善数据活动 ，理顺数据 关系 ，实现数据繁荣与经济高效化[2]。而企业支 持数据发展的意愿和努力 ，最终取决于企业数据 能否得到充分 、合理和有效的法律保护 。如果企 业花费了大量财力人力物力而放任竞争对手自由 搭便车的话 ，必然会影响到企业开发数据产品和 挖掘数据潜在价值的热情，进而阻碍数字经济和 数字产业发展的进程。[3]鉴于商业数据在市场竞 争领域的重要性 ，反不正当竞争保护是商业数据 保护的重要路径之一 ，司法实践中 ，已经取得一 定的效果。但因企业数据保护是随着大数据技术 的发展而产生的新兴的法律问题 ，现有的《反不 正当竞争法 》在保护企业数据方面，仍然存在一 定的问题 ，主要体现在原则性条款 、商业秘密和 互联网专条等的适用方面。本文拟在明确商业数 据反不正当竞争法保护的理论基础之上，对商业 数据反不正当竞争法保护存在的问题进一步研究 ，进而提出完善建议 ，以期对商业数据反不正 当竞争法保护的完善有所裨益。
一、商业数据反不正当竞争法保护的理论基础
( 一 )商业数据的内涵
法律意义上的数据 ，是指能够独立存在 、可 供计算机处理的具有一定经济价值的电子数据 。 我们看到的各类数据 ，可以按照多个维度进行划 分 。以加工形式为标准可以分为一手数据和二手 数据;以数据的类型为标准可以分为用户数据 、 产品数据和环境数据 。我们在进行理论研究时 ， 一般将其分为个人数据 、企业数据和公共数据 。 从欧盟对数据法律保护的立法上来看，其将数据 划分为个人数据和非个人数据。①其中，“ 企业数 据 ”是企业掌握的自身在生产经营活动中收集或 形成的数据。企业的数据权益即指企业依法对所 拥有的“ 数据集合 ”享有的权益。企业数据依据 数据来源 ，可以划分为三种类型 ，一是企业作为 一个主体 ，自身独有的数据 ，本文称之为内部数 据;二是企业作为平台或介质，掌握的用户数据; 三是企业经营活动所获得数据。[4]根据我国出台 的政策文件来看 ，企业数据是较为官方的 、普遍 的商业数据的称谓 ，有学者认为 ，以商业数据为 名 ，旨在突出其市场意义与竞争价值 ，使之更适用于反不正当竞争法保护情景。从这一意义上来 说 ，可以将商业数据定义为企业等市场经济主体 通过聚合海量数据并经过一定程度的加工而形 成的数据资源 ，具有集合性 、价值性 、动态性等 特点。
(二 )商业数据反不正当竞争法保护的必要性
大数据时代 ，数据已取得了基础战略性资源 的地位，有学者将其比喻为“ 石油 ”，可见当前数 据的重要性。有数据表明 ，我国数据产业规模 、 研发投入、发展速度和先进程度均居世界前列。[5] 但是，对数据相关权益保护的进程远远落后于数 据产业发展的速度 ，尤其在商业数据领域。
首先，保障企业在数据方面的公平竞争。公平 竞争是市场经济运行的基石 ，而对企业来说反不 正当竞争法则是企业健康成长的一个重要保证 。 我国自改革开放以来 ，市场秩序中存在的无序竞 争现象 ，使得经济的健康发展受到阻碍。《反不 正当竞争法 》的出台使得这一现象得到改善 。近 年随着大数据技术等的发展，各个企业争相掌握 数据资源提升自己的竞争力 ，在此过程中 ，出现 的不正当竞争行为亟须法律予以回应。反不正当 竞争法当仁不让地成为规范市场竞争领域数据不 当竞争行为的首选。该法主要通过明确不正当竞 争的禁止行为，让企业对自己行为的合法性有所 预期。
其次 ，为企业数据保护提供反不正当竞争法 路径 。近年 ，数据权益保护成为理论界研究的热 点问题 ，如何为数据权益提供保护 ，是各个方向 专家都在研究的话题 ，其中涉及民法 、刑法 、行 政法等 ，鉴于企业数据在市场竞争领域的重要地 位 ，反不正当竞争法对企业数据保护不可忽略 。 其在解决企业数据相关纠纷方面与其他部门法相 衔接。
二 、商业数据反不正当竞争法保护的现状及问题
( 一 )商业数据反不正当竞争法保护的现状
第一 ，原则性条款的适用 。目前来看 ，我国 并未出台专门的企业数据权益保护的法律规范 ， 但是商业数据领域出现的争议却早已成为突出的 实践问题。企业数据的财产权益的不正当竞争行 为随着网络技术的发展而呈现出复杂 、新颖的特 点，而法律规范却远远滞后于实践所需。鉴于此 ， 裁判者在解决问题的过程中 ，通常采用《反不正 当竞争法 》第二条的一般条款。法官在论证的过程 中，往往结合案件事实，引入经济分析的方法，对侵害数据的行为是否符合商业道德进行判断。
第二 ，商业秘密条款和互联网专条的适用 。 在《反不正当竞争法 》保护商业数据领域 ，除上 述原则性条款的适用之外 ，还有该法第九条商业 秘密专条。企业数据大多数据是非公开的 ，往往 具有一定的商业价值，并且由企业采取了一定的 保密措施 ，所以 ，在当前企业数据产权保护的背 景之下 ，商业秘密保护是绕不开的重要制度。此 外，该法互联网专条也在企业数据权益保护领域 起到了一定作用。
( 二 )商业数据反不正当竞争法保护存在的问题
首先，一般条款适用方面 。司法实践中，适用原则性条款已得到认可，但是个案裁判的色彩浓 厚、保护标准的把握不够一致。尤其是，法官依据 原则性条款进行裁判时 ，裁量余地太大 ，裁量的 考量因素不一致 ，整体上导致判决缺乏一致性和 系统性 。此外 ，一般性条款的适用明显高于“ 互 联网专条 ”和“ 商业秘密 ”条款的适用。且判决 中一般会援引互联网专条与一般条款，但是法官 在进行说理时，更多通过一般条款的构成要件进 行说理。整体来看，一般条款的适用，在现阶段解 决企业数据相关纠纷方面，起到了较大的作用 ， 一定程度上改善了企业数据纠纷无法可依的局 面。但是本文认为 ，原则性条款的适用只作为过 渡性的选择 ，不能永久性地依赖该条款 ，更不能 滥用 。因原则性条款适用过程中有必要以不正当 竞争法为框架 ，以一般条款适用要件为出发点 ， 分析数据类型 、全面分析数据持有方受损程度 、 取得及利用方式是否有违商业道德，继而判定被 起诉行为是否属于不正当竞争。其中 ，法官往往 需要考量相关领域的商业道德。但是伴随着互联 网领域的快速发展 ，一些新兴的领域并未形成行 业秩序 ，由此未形成一个被广泛认同的商业道德 ， 此时只能由法官对相关领域的商业道德予以定 义。那么带来的裁量余地大 、裁判标准的不确定 性可能使得案件在判决时存在较大的变数。
其次 ，商业秘密和互联网专条适用方面。第 一 ，商业秘密条款规制模式对企业数据产权权益 保护有着不错的应用前景，并且具备可操作性 。 但是并非所有的商业数据类型都可以纳入商业 秘密保护范畴之中 ，即要想适用该条款 ，必须符 合商业秘密的构成要件。此外 ，根据实践来看 ， 商业秘密主要是作为一种事后救济措施，但是本 文认为 ，市场主体应当具有一定的前瞻性和预防性，企业与相关人员应当积极签订竞业禁止协 议 ，以防止商业数据等的泄露。第二，“ 互联网专 条 ”第二款列出了三种具体的行为类型 ，涉及流 量劫持 、干扰与恶意兼容等 ，这几种行为虽然都 有一定的社会危害性，但是在适用的过程中容易 混淆，从而影响对相关法律规范援引时的判断 。 以恶意不兼容为例 ，法条未对恶意不兼容进行明 确规定 ，也没有明确不兼容行为有哪些特征 、到 达何种程度 ，才能确定不兼容 ，在其他两项条文 中，都有相似的混淆。第三，整体来看，不论是理 论界还是实务界，对商业秘密保护径路和互联网 专条保护径路的关注较少，并未发挥出条文的实 际效用 ，二者保护企业数据的优势并未发挥 ，仍 然需要理论界与实务界的积极探索。
三 、商业数据反不正当竞争法保护的完善
( 一 )明确对商业道德的认定
《 反不正当竞争法 》第二条的适用主要在于商 业道德的判断与评价 ，即如何界定市场竞争中的 商业道德 ，已经成为法院处理企业数据反不正当 竞争法保护的核心问题。商业道德不同于一般的 伦理道德，前者是以追求市场利益的最大化为准 则的 ，属于市场道德;后者则体现于无私奉献 ， 用主观感受去判断行为是否符合道德 。实践中 ， 一来因我国法律框架并未对市场竞争领域商业道 德 、诚实信用等作出详尽的解释;二来司法实践 中对商业道德的理解往往源于法官的主观认知 ， 则因法官对商业道德的衡量标准存在差异 ，造成 出现不同的裁判思路，所以明确法律对商业道德 的认定有助于裁判结果的公正。
本文认为 ，明确法律对商业道德的认定 ，可 以从以下两个方面进行考虑 ，一是经过行业规范 所认定的商业道德 ，因该规范往往是在本行业本 领域有话语权的企业牵头制定，所以存在一定不 足。建议综合考量行业内部法则 ，探索符合市场 运行的关键因素，进而对市场机制健康发展的核 心内容予以及时更新。二是积极吸纳司法实践所 探索的有益经验 ，以“ 山东食品与马大庆案 ”为 例，其将商业道德与个人、社会道德进行区分，通 过经济学原理对商业道德进行了考量。
( 二 )完善“ 互联网 ”专条的适用
根据《反不正当竞争法 》第十二条关于互联 网专条的规定 ，可知企业数据权益不正当竞争行 为可以分为两类 ，即盗用数据行为和实质性代替 行为 ，这两种行为显然使用了不正当竞争手段 ， 具有不正当性 ，损害了其他竞争者的利益 ，同时误导了消费者的选择，对竞争环境产生负面影响 。 本文认为，应当对企业数据权益不正当竞争行为 类型化 ，主要原因在于互联网技术环境下导致竞 争行为的多元化，但同时又有一些相同的特质 ， 可以被归类 ，因此，未来避免企业受到侵害，可以 对显著同质化的行为进行归类并且作出定义。
(三 )完善商业秘密条款的适用
首先 ，明确商业秘密条款保护企业数据的范 围。在适用《反不正当竞争法 》第九条商业秘密 专条予以保护企业数据时，前提是满足商业秘密 的构成要件。其中企业数据的内部数据与非公开 数据一般符合条件：一是企业内部数据本身具备 秘密性;二是企业内部数据作为企业的运行管理 信息 ，其具备商业价值;三是企业往往采取相应 的计算机技术保护本企业的内部数据不被窃取 。 可见，企业的内部数据与非公开数据可以通过商 业秘密专条予以规制。而企业的公开数据，显然 ， 因其处于公开状态 ，以及并没有采取保密措施等 ， 使得该类数据不属于商业秘密专条的保护范畴。
其次 ，采取事前商业秘密保护企业数据 。商 业秘密条款作为相对灵活的企业自我保护方式 ， 在实践中加以运用可以实现企业的合作共赢 ，通 过事前签订保密协议 、竞业限制协议等合同 ，形 成事前预防的保护伞 ，则可以形成互不干涉 、自 由贸易的共赢局面，更有利于后续签订数据转让合同 ，保障数据流通。
最后 ，深入对企业数据商业秘密保护的理论 研究。从目前研究与实践来看 ，在反不正当竞争 法保护企业数据的框架下 ，原则性条款的研究与 适用较商业秘密更为频繁。本文认为 ，鉴于企业 内部数据与非公开数据与商业秘密的高度契合 性 ，商业秘密保护企业数据的优势还有待发掘 ， 应结合司法实践不断运用和探讨商业秘密条款保 护企业数据。
参考文献
［1］ 孔祥俊．论反不正当竞争法“商业数据专条”的建 构—— 落实中央关于数据产权制度顶层设计的一 种方案［J］．东方法学 ，2022（5）：15-29 .
［2］ 龙卫球．再论企业数据保护的财产权化路径［J］．东 方法学 ，2018（3）：50-63 .
［3］ 李扬 ，李晓宇．大数据时代企业数据权益的性质界 定及其保护模式建构［J］．学海 ，2019（4）：180-186 .
［4］ 赵磊．数据产权类型化的法律意义［J］．中国政法大 学学报 ，2021（3）：72-82 .
［5］ 时明涛．大数据时代企业数据权利保护的困境与突 破［J］．电子知识产权 ，2020（7）：61-73 .
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