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摘要：在激烈的商战中，商业秘密是核心竞争力。商业秘密若遭遇泄露，将挫伤企业研发投入积极性，最终损害整个社会的科技竞争力。随着近几年关于商业秘密保护的立法修订和司法解释的出台，权利人通过司法途径保护商业秘密难度下降。民事、行政、刑事三大救济手段，构成了商业秘密保护的全方位体系。本文通过对相关问题进行系统性阐释，试图为企业保护其商业秘密，进一步细化和明确方式方法。
关键词：商业秘密；保密措施；救济
商业秘密是知识产权中一种特殊的种类，它具有不为公众所知悉的特性。专利等其他知识产权通过对外公示彰显主权而获得保护，与之相反的是，商业秘密是通过防止泄露、积极保密的方式自我保护，从而在其被泄露时，因缺乏对外公示权属的(如专利披露)特征，企业将陷于举证权属和举证被侵害的双重困难。
由于原来的法律规定系多年前制定，已经跟不上社会的发展。现实情况是，侵犯商业秘密纠纷维权难度大，企业的商业秘密不能得到有效的保护，因此各行业修法呼声不断，在此背景下新规陆续出台。2019年最高法对《反不正当竞争法》进行了修订，2020年最高法又出台了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《商业秘密司法解释》)。上述法律法规的修订和出台，对商业秘密保护的现状进行了完善，重点减轻了权利方的举证责任，拓展了权利方的维权方式，商业秘密维权的难度也随之降低，对商业秘密保护的机制越来越完善。打破商业秘密维权困难的落后观念，企业主动加强商业秘密的事前防范(预防)、事后追究(维权)工作，构建多层次商业秘密救济途径，使商业秘密保护更具可行性。
一、新规完善了商业秘密的保护机制
《反不正当竞争法》的修订和《商业秘密司法解释》的出台，对商业秘密的法律保护带来了颠覆性的巨变，大大减轻了权利人维权的难度。企业要保护自己的商业秘密，要在对此变化充分理解的基础上，做出合理有效的选择。
(一)解决了“界定难”
经过2019年的修订，《反不正当竞争法》第九条第三款对商业秘密的界定去掉了“实用性”这一标准，这就使得没有正式投入生产中的信息也被纳入商业秘密的保护范围[1]。
“实用性”的判断缺乏量化的标准，笼统而不易掌握，《反不正当竞争法》修订取消“实用性”的限制，是更为科学的界定。科学技术的研发是长期过程，也是不断试错的过程。这些过程中的信息虽然不具备“实用性”，但对研发的企业(特别是科技企业)来说，凝聚了研发企业人力物力财力的投入，也是研发成功前的必要环节，确实是有价值而需要保护的信息，从而扩大商业秘密保护范围是众望所归。
(二)解决举证责任难，举证责任分配更为科学
根据“谁主张、谁举证”的规则，权利人维权时应承担举证责任。由于权利人缺乏像行政机关、公安机关那样的调查权，往往只能获取少量线索或者间接证据，较难获取胜诉所需的证据，举证难是权利人在商业秘密保护维权中最大的障碍。
新规出台前，商业秘密维权诉讼的胜诉率是非常低的。因为商业秘密侵权具有隐蔽性，导致举证难度太大，从而一方面伤害了维权者的合法权益，另一方面让侵权者逍遥法外，伤害了健康的商业环境，最终让守法企业对研发投入失去信心。
《反不正当竞争法》第三十二条就是在此背景下出台的，它采用了举证责任倒置的方式，减轻了权利人举证的压力，权利人只需提供初步的证据，然后由被诉侵权人来举证证明其未侵害他人的商业秘密。第三十二条其实是将就“接触加相似”原则进一步具体化：首先是“接触”“涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密”意味着原告只需证明被告存在方式接触到其商业秘密即可；其次是“相似”“其使用的信息与该商业秘密实质上相同”，而并非更高要求的“一致性或相同性”[2]。由此，权利人的举证责任大大减轻，而涉嫌侵权者应当证明来源的合法性，否则无法免责。
在理清商业秘密界定和完善举证责任分配基础上，为企业就商业秘密的事前防范和事后追究(维权)开拓了道路，使得企业主动加强商业秘密保护有了制度保障，也给予其动力与信心。
二、商业秘密保护的事前防范——保密措施的实施义务
(一)何为事前防范
企业对商业秘密保护的首要目标是防止商业秘密被泄露，从而建立竞争优势，事前防范是企业主动为之的。只有在商业秘密被泄露而无法保密时，企业才会被动采取维权手段，来打击侵害行为，此为被动防御。鲜有企业会主动泄露商业秘密，然后以维权方式获取赔偿，因为主动泄露视为主动公开，该信息将不再成为商业秘密。商业秘密保护的事前防范，在本质上是企业的义务(如果该企业试图获得法律保护)。
商业秘密获得保护，则权利人应当积极对待其商业秘密，采取相应保护的措施，采取“相应保密措施”的事前防范是权利人的义务，否则将不被保护。因此，企业应当积极采取合乎《反不正当竞争法》及相关规定要求的措施：首先确保能使该信息具备纳入商业秘密保护的范围；其次，权利人进行事前防范是事后追究侵害者的前提条件[3]。
很多企业在商业秘密案件中的败诉与其事先防范措施不到位有关(对商业秘密保护缺乏相应保密措施或者保密措施不合要求)从而该泄露行为不能视为对商业秘密的侵犯，以至于权利人即使积极主动维权却仍面临败诉，是因为败诉原因在启动前已经发生。
(二)事前防范的具体要求
如何判断事前防范是否达到商业秘密保护所需要的要求，就是保密措施需严格满足“合理、具体、有效”标准。
所谓“合理”即要求保密措施与被保护的客体相适应，不能要求权利人采取全方位、无死角的保密措施，只有要求依据个案的特定情形已经采取了合理的措施。“具体”即要求采取的保密措施所针对的客体是明确的、特定的，若权利人仅仅有保密合同和概括性的保密规定，则该种措施难以满足“具体性”的要求。相关信息是否处于不负有保密义务的主体可以获知的状态，成为判断是否满足“有效性”的关键所在[4]。
《商业秘密司法解释》第六条，采用列举式方式明确了“签订保密协议或者在合同中约定保密义务的”“对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的”等6种保密措施，则这6种方式既常见又简单易用，实际上给企业指引了可操作的路径。同时《商业秘密司法解释》第六条为了防止疏漏，又增加了“采取其他合理保密措施的”的概括兜底条款，企业只要采取了合理方式，即使不属于列举的六种方式之一，一样视为完成了保密措施。
显然，《商业秘密司法解释》第六条，是目前关于事前防范的最新要求，是适用商业秘密保护的前提条件。因此采取保密措施的事前防范，不能简单看成权利人的权利(即可以选择或者放弃)，而是对要求商业秘密保护的权利人的一种义务，除非权利人不准备寻求商业秘密的保护。另外，采取保密措施的方式，并不仅限于因为相关人员签署保密协议(需要获得有关人员同意且签字)，权利人完全可以采用其他方式(如公示提醒保密，此为权利人单位可以进行的)，即权利人无需取得对方的同意。
三、商业秘密保护的事后追究
当权利人发现其商业秘密被侵害时，首先要核实其事前防范措施是否已经实施，作为举证中的证据资料予以固定。如无疑问的，权利人可以借助法律手段，对侵害人追究相应的法律责任。通过制度的合理设置，让权利人得以追究侵害人的责任，当侵害人违法责任远大于违法收益时，商业秘密的法律保护才是有效的，才能达到惩恶扬善的效果。从实践看，权利人的事后追究方式，有采取民事诉讼，有采取刑事控告，也有采取向行政机关举报追究行政责任，但权利人往往只会选择一种，而忽视其他两种。然而实际上，民事责任、行政责任、刑事责任，实际上构成了商业秘密保护的事后追究全方位救济渠道，不是互相排斥的，而是互相补益的。权利人完全可以结合案件实际，从而选择两种或者三种救济渠道，多方位推进。
(一)民事救济渠道
民事救济渠道，是最为普遍的事后追究方式，即由权利人在其商业秘密被侵害时，采用司法途径向法院(或约定之仲裁)追究侵害人的民事责任。《反不正当竞争法》与《商业秘密司法解释》为民事救济途径拓宽了道路，例如举证责任倒置减轻了权利人的举证责任，同时权利人因被侵权所受到的实际损失，赔偿上限从300万拉高到500万的赔偿(主要用于解决无法计算实际损失的情形)。
尽管有了上述进步，民事救济途径仍是最需要依靠权利人自己努力的一种方式。在纷繁复杂的案件中，权利人的对手——潜在的侵害者也会积极应对，有的时候将商业秘密案件拖入迷雾或者拖入漫长的诉讼流程。因为审理案件就是在迷宫中寻找出路的过程，很多时候，权利义务、侵害情况等案件事实并非一目了然，而取决于双方的证据和法官的自由心证。因此，权利人在民事救济过程中，要重点关注司法纠纷的疑难点，锁定有力的证据：
1．商业秘密中的证据公证。在商业秘密案件中，侵害者往往具有相当的反侦查能力。如果权利人试图上门直接查找证据，往往大门难进或者一无所获。然后，侵害者最终目的是获利，因此其侵害商业秘密的载体(如生产的侵权产品)必然是要对外出售的。只要获取到对外出售的载体，就能找到侵犯商业秘密的线索。但权利人自行获取和保存侵权载体后，用以举证到法院时，其证明力并不强，因为存在伪造的可能。权利人可以借助公证机关的公信力，公证机关作为独立第三方的公证取证，证明力大大增强。
2．重视损失主张的衡量因素。细化损害赔偿计算标准的影响因素。首先，当计算实际损失的时候因该信息无论是否丧失商业秘密权，仍能被权利人所继续使用，因此应主要估量对商业价值的减损；其次，当计算被告获利时，需要区别已获利和未获利的两种情形。当被告因实施侵权行为获利时，应当充分考虑权利人商业价值的减损是否与其行为相关，而当被告未获利时，需要考虑将研发成本作为参考要素[5]。
当然，权利人举证损失赔偿是商业秘密案件中的难点，不论是举证权利人实际损失(例如因此影响的销售利润损失难以统计)还是侵权人因侵权所获得的利益(违法行为具有隐蔽性，其收益通过司法审计也难以获得)均较难统计。如果损失难以举证的情况下，侧重点则是争取《反不正当竞争法》最高不超过500万的赔偿，也不失为符合实际的一条路径。
(二)行政救济渠道
所谓行政法上的救济，是指向商业秘密行政管理机构(以前是工商部门，现在是市场监督管理局)寻求救济渠道，即主管部门依照行政法律法规，结合权利人提供的举报线索，向商业秘密涉嫌侵权方调查取证、采取行政措施或行政处罚。行政机关介入后，一旦查实，主要产生两种结果：一是责令停止违法行为，即侵害人不得再实施侵害商业秘密的行为；二是进行罚款，即对侵害人课以一定数额的罚款，增加其违法成本。
行政救济途径，本质上也是非常有效的救济途径。虽然行政机关的介入，不能直接给权利人赔偿，但是可以及时制止该违法行为，这比漫长的民事诉讼高效得多。另外，课以罚款，也增加了侵害人的违法成本。除此之外，行政救济途径也是有利于民事救济途径，两者并不冲突。行政机关查处中发现的线索、证据，在民事案件审理中，权利人可以向法院申请调查取证，最终作为用于民事案件中的证据。当行政救济途径中发现的违法问题，如果严重程度达到刑事犯罪，则亦可以转移给公安机关处理。行政救济兼任了发现问题的渠道，可见民事、行政、刑事的三种法律救济途径，本质上互不排斥，反而是相辅相成的。
(三)刑事救济渠道
刑事救济渠道是对侵害者震慑力最强的救济手段，但商业秘密罪系经济犯罪，与一般的暴力犯罪特点并不相同。权利人进行刑事控告、追究侵害人刑事责任，在三种途径中启动要求最高，也体现了刑法的谦抑原则。
但是不可否认，刑事救济途径是重要的救济途径，也是震慑商业秘密侵害的最后屏障。因为侵权人可以不怕民事赔偿，不怕行政处罚，但是一定会惧怕牢狱之灾。从权利人角度而言，采取刑事控告并不妨碍其民事赔偿的主张。司法机关在商业秘密犯罪的刑事诉讼过程中，权利人可以启动刑事附带民事诉讼，就其犯罪行为所造成的物质损失索赔。
参考文献
[1]白月．商业秘密之法律保护的困境与出路——兼评新《反不正当竞争法》商业秘密条款[J]．西安石油大学学报(社会科学版)，2021，30(2)：92-98．
[2]林文翟．论商业秘密侵权案件中的举证责任倒置——兼评《反不正当竞争法》第三十二条[J]．吉林工商学院学报，2021，37(2)：110-114．
[3]李汉军，李文凯．论侵犯商业秘密罪的司法认定[J]．贵州民族大学学报(哲学社会科学版)，2021(1)：165-184．
[4]张一泓．商业秘密中的保密措施判断[J]．成都大学学报(社会科学版)，2020(4)：28-35．
[5]王君宁．商业秘密侵权损害赔偿适用困境及对策建议[J]．法制博览，2021(35)：155-157．
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