摘要：随着当今信息社会的不断发展，商业秘密已经成为一种资源和财富，在企业的创新发展 中扮演着重要的角色。然而由于商业秘密自身的特点，权利人的损失和侵权行为人的违法所得难 以计算，我国现行的法律制度并不能很好地对这种情况进行有效的规制， 因此，为了维护市场秩 序，营造良好的营商环境，需要建立一种有效且严格的商业秘密侵权责任体系。该文对损害赔偿 领域出现的诸多新的问题进行了初步的分析， 并针对现存的适用困境提出了相应的对策建议。
关键词：商业秘密; 损害赔偿; 惩罚性赔偿; 补偿性损害赔偿
一 、商业秘密损害赔偿的立法现状
随着创新主体的产权意识不断提升和保护力 度的逐步加大，商业秘密已经成为其取得市场竞 争优势的重要形式[1]。正因如此，创新要素在经 济发展中所扮演的重要角色不言而喻，在各类经 济活动交流中，商业秘密侵权案件数量也陡然上 升。随着数据传播的纵深发展愈演愈烈，市场发 展结构逐步向知识经济倾斜，商业秘密作为企业 的核心武器成了市场主体争夺的“猎物”， 商业秘 密的泄漏和盗窃方式也开始呈现多样化趋势，然 而与之相反，立法的滞后性使得我国在商业秘密 保护领域稍显落后。正因为认识到了这个问题， 我国在近年来开始逐步加大对知识产权的保护， 并为此做出了诸多的努力，已进入一个强保护 时代。
2016 年，中共中央、国务院发布了《关于完 善产权保护制度依法保护产权的意见》， 阐述了 产权制度在促进经济社会健康发展中所起到的中 流砥柱作用，指出了我国产权保护仍然存在的薄 弱环节，并提出了要加快完善产权制度，增强创新 主体的创新动力，从而维护国家的长治久安。2017 年，我国修订了《反不正当竞争法》， 首次规定 当权利人的实际损失和侵权人获益难以确定时， 法院可以根据案件情形判决给予权利人不超过 300 万的法定赔偿。在 2019 年修订的我国《反不正当竞争法 》中，为了提高失信成本，优化营商环境， 首次增加了惩罚性赔偿，并将法定赔偿数额定为 一倍以上五倍以下，侵权赔偿金额的上限提高到 500 万。无独有偶，为了积极应对当前社会不断出 现的盗取商业秘密等种种侵权手段，在该法律条 文中，将经营者以外的其他自然人、法人和非法人 组织也纳入了侵权主体的范围;将与技术信息、 经营信息等相类似的商业信息纳入到了商业秘密 的范畴，并进一步列举了违反保密义务和实施教 唆、引诱、帮助他人违反保密义务、以电子手段侵 犯商业秘密等侵权行为。我国《 民法典 》中明确 将商业秘密作为知识产权，同年 8 月，最高人民法 院颁布了《 关于审理侵犯商业秘密民事案件适用 若干问题的规定》， 阐述了商业秘密界定、赔偿数 额确定等问题。2020 年 9 月最高人民检察院发布了 《 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若 干问题的司法解释(三)》， 对商业秘密“重大损 失认定 ”方式做了解释;2021 年 3 月，《关于知识 产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释 》的出台， 很好地解释了惩罚性赔偿在知识产权领域的具体 适用。然而在司法实践当中，由于立法的原则性规 定较多造成了判决中存在一定的适用难度，还有 一些计算问题仍然停留在具体概念和范围没有形 成体系，但是不得不承认，我国商业秘密侵权损害 赔偿制度经历了前所未有的发展，极大地激励了创新主体的积极性和信心，从而营造了一个更加 公正、有序的市场竞争环境。
二、适用困境
随着市场经济的快速发展，侵权的行为种类 呈现多样化趋势，我国的商业秘密侵权案件也出 现了一些新的动向和问题，限于篇幅，本文仅从以 下几点进行讨论：
第一，密点分割问题。近年来，随着商业秘密 案件的逐步增多，密点分割问题也逐步显露，这一 概念最早在刑事犯罪中被提及，后来沿用到了民 事领域。密点分割是指，在侵犯商业秘密犯罪中， 行为人非法使用了商业秘密中的部分密点技术， 而使整个商业秘密的价值部分或全部丧失的情 形。司法实践中，各个法院对于密点分割的标准不 同，对密点以及密点分割的认知也不同。根据聂文 峰与金华捷学者在司法实践当中的归纳总结[2]，
目前主要有以下三种关于密点分割的倾向：第一种 是完全不考虑密点分割因素，原因在于密点与密 点之间本身就存在着关联性，即便是仅通过侵权 行为使用了部分密点，但是由此可能导致整个商 业秘密失去其原本的价值，在这种情况下，考虑密 点分割的因素显然对权利人是有失公平的，打击 了创新主体的创新积极性，不利于社会的有序健 康发展。第二种观点与第一种观点相悖，认为应当 考虑密点分割的因素，原因在于，既然商业秘密有 可分割性，那么行为人基于合法手段取得的收益 不应计入涉案数额。第三种观点则认为涉案数额 的计算应当分类计算。
第二，商业秘密侵权的种类复杂、形式多样， 影响因素多，增加了损害赔偿确定的难度。近年 来，立法修改将商业秘密的范围从技术信息和经 营信息两种商业信息扩展到具有相近价值的商业 信息，扩大了商业秘密的保护范围。但是与此同 时，由于我国商业秘密的客体范围甚广，在司法 实践中常常可以遇见多种类型侵权行为竞合的情 形，例如，可能既是侵犯技术信息又是侵犯经营 信息的竞合，也可能是仅实施了非法披露行为但 是未使用的情形。总的来说，难以通过剖析单个侵 权行为来计算对损害赔偿的影响，且影响因素众 多，商业秘密的自身价值不易计量，即便可以确定 被告造成了侵害，但是原告对于因果关系的举证 不能也很难将其全部损失的因素归咎于被告的侵权行为，法院不得不适用法定赔偿。
第三，举证问题。在司法实践当中，关于赔偿 数额的多少问题常常让人头疼。通常原告提出索 赔额，但是由于种种原因举证困难陷入困境，被告 尽管对于原告的主张不予认同，但是在举证时常 常怠于提出反证。从而陷入僵局，给司法机关造成 了审判难度，为了避免错判，法官通常会选择保守 的计算方式。当前我国的监督机制尚不完善，尽管 有时当事人会请求法院对侵权人进行司法审计， 但是由于企业存在会计账簿造假、丢失原始凭证 等情况时有发生，因此审计结果将不能在审判中 被认定有效。另外，权利人收集相应证据的难度很 大，证明的标准相较于普通的民事侵权更高，即便 举证得到法院的认可，也不能直接反映经济损失 额度。
三、对策与建议
第一，明晰密点分割下的损失认定。在司法 实务当中，权利人在主张涉案密点的时候应讲求 一定的策略，选择的范围应当在合理的区间范围 以内，如果选择的范围过小将会导致密点过于密 集，增加举证困难;反之，则会导致公知信息作 为商业秘密的内容而失去秘密性，不再构成商业 秘密。当然，密点分割中最为重要的部分是比例 的确定，有的学者总结出了利润确定法、价值确 定法和数量确定法三种方式。利润确定法具体是 指，先确定每一个部分的密点的利润并计算出全 部密点利润的总和，再看被侵权部分密点创造出 的利润占全部利润的比例。价值确定法的计算方 式与利润确定法的计算方式相同。而数量确定法 指的是计算非法使用的密点个数占全部密点个 数的比例。然而面对千变万化的商业秘密侵权情 形，仅靠一种方式来进行密点分割认定损失显然 是不符合社会发展潮流的，因此应当确定一些损 失认定的原则：首先，应当遵循合理性原则，充分 考虑案件当中的因果关系和案件性质，并要充分 认识到，无论是哪一种密点分割方式都有其独特 的适用领域，因此必须要具体情况具体分析;其 次，务必要明确密点分割的前提是损害赔偿采取 权利人损失的计算方式，因为如果采取的是侵权 获利的计算方式，那么侵权数额已经确定，无需 进行密点分割;再次，密点分割适用的领域是技术 秘密侵权，并且侵权人已经将该盗取的商业秘密投入了市场生产销售中，如果尚未销售，那么可 以仅将其作为损失认定的一个情节;最后，密点分 割下的损失认定的计算公式为：权利人损失 = 计 算基准 × 权重。这里计算基准指的是权利人涉案 商业秘密在通常情况下所生产产品的利润情况或 节省成本情况，通过计算基准乘以人民法院对涉 案密点的权重认定，就可以得出权利人在密点分 割下的损失。
第二，细化损害赔偿计算标准的影响因素。 价值指的是能够满足主体需要的效益关系，[3]它 是知识产权损害赔偿数额认定的基础，商业秘密自身的多样性和复杂性决定了难以计算性，最终 体现为在市场上的竞争优势和核心价值。然而根 据《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律问 题的规定》，人民法院可以在决定判决数额的时 候参考种种因素，但是在条文中并没有详细地界 定商业秘密自身价值、商业价值的具体涵指以及 与损害赔偿的关系。笔者认为，针对这一问题， 在商业秘密损害赔偿的计算上，应当依据不同的 计算方法酌定对其价值性的考量因素[4]。首先， 当计算实际损失的时候，因该信息无论是否丧失 商业秘密权，仍能被权利人所继续使用，因此应主 要估量对商业价值的减损。通俗来说，即当商业秘 密彻底丧失秘密性被非法公开，此时权利人丧失 了领先于其他竞争者的地位，故其损失为丧失了 商业价值;但是若并未完全丧失秘密性仍处于保密 状态，仅为被非法使用，此时其损失为弱化了对商 业价值的完全占有，并未完全丧失其商业价值。其 次，当计算被告获利时，需要区别已获利和未获利 的两种情形。当被告因实施侵权行为获利时，应当 充分考虑权利人商业价值的减损是否与其行为相 关，而当被告未获利时，需要考虑将研发成本作为 参考要素。
第三，完善商业秘密侵权损害赔偿证据制度。 商业秘密侵权损害赔偿的数额确定在司法实践当 中受各种各样影响因素和举证程序的因素一直很 难确定一个准确的数额，只是说在最大程度上保 护权利人的损失得到挽回。即便如此，想要保障 赔偿数额的完全精确仍然是一个不可能实现的难 题，因此只能尽可能地注重追求损害赔偿数额的 合理性。在司法实践当中，合理性主要表现为当事 人双方是否在诉讼过程中对自己的主张进行了充分的说理、举证。但是由于证据规则的限制，权利 人承担的举证责任不言而喻，像账册、数据等重 要证据权利人无法通过正常的渠道获取，有时不 得不承担举证不能的法律后果。为了解决这一问 题，可以尝试建立举证责任转移制度，引入证据开 示、证明妨碍制度等。证据开示制度始于英国[5]， 指的是无论是诉讼当事人或者第三人，只要手里 掌握本案所需要的事实材料，除特别的法律规定 以外，均应当向对方当事人披露，而不应该私下藏 匿、隐瞒或者毁灭。我国的证据交换制度吸收了 国外的相关规定，但是也仅仅是一些原则性的规 定，如果逐步建立这一制度，可以节约司法资源， 提高当事人维权的效率。为了保障证据开示制度 的实施，证明妨碍制度也应当被重视。目前学界对 证明妨碍制度的法理学基础学说主要有期待可能 说、实体法损害赔偿义务说、经验法则说等。但是 遗憾的是，我国目前对证明妨碍制度的构建起步 较晚，目前大多还停留在理论层面。虽然已经出台 相关的司法解释，但是对于有关的要件规定还不 甚完善，法律适用的效果不佳，已经无法适应日新 月异的时代发展。在专利侵权案件的司法实践当 中，法院很少适用这一制度确定赔偿数额，更遑论 商业秘密侵权损害赔偿。综上所述，笔者认为可以 在商业秘密侵权损害赔偿的制度中纳入上述两个 规则，适当减轻权利人的举证负担。相信以此不仅 可以保护权利人的合法权利，给侵犯商业秘密的 不法分子以震慑，还可以更大程度地促进社会创 新，促进社会的发展。
参考文献
[1] 龙伟.商业秘密损害赔偿研究[D].成都：四川师范大学，2021.
[2] 聂文峰，金华捷.侵犯商业秘密犯罪中密点分割情形的涉案数额认定[J].法律适用(司法案例)，2017 (20)：51-54.
[3] 董姗姗.商业秘密侵权损害赔偿问题研究[D].武汉：中南财经政法大学，2020.
[4] 吴汉东.知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则[J].中外法学，2016.28(6)：1480-1494.
[5] 王艺.专利侵权诉讼中的证据开示制度研究——以美国法为参照对象[J].连云港职业技术学院学报，2019.32(1)：36-40.
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