建设工程施工合同审查实务论文

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　　摘要：近年来，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年增长的趋势，包括案件数量和案件标的额均 快速上升。这就要求承包人在加强公司规范化管理的同时，要增强法律风险防范意识。只有在合 同签订的阶段就全面进行施工合同审查和管理，才能够在之后有效避免合同履行的过程中产生的 诸多问题。本文主要围绕如何审查建设工程施工合同展开讨论。

　　一、建设工程施工合同的定义及特点

　　结合《 中华人民共和国民法典》(以下简称 《 民法典》)第七百八十八条的规定，建设工程施 工合同的定义为“ 发包人和承包人为完成约定的施工工程而签订的明确相互权利、义务的协议 ”， 承包人根据协议约定完成工程建设，发包人根据 协议约定支付相应的工程价款。

　　根据相关法律法规的规定，建设工程施工合 同作为一种应采取书面形式订立的特殊的承揽合 同 ，具有以下特点：

　　( 一)合同的标的具有特殊性

　　建筑工程一般而言标的都是较为庞大的，往 往伴随一定的不可移动性、占地面积较大且运行 时间较长等特点。

　　( 二)合同涉及的关系及主体较为广泛

　　除具备一般合同内容外，建设工程施工合同 还涉及多个主体及不同主体之间的经济、法律 关系，并且根据《 民法典》第七百九十五条的规 定，还应对开工和竣工时间、工程范围、建设工 期、技术资料交付时间、工程质量、工程造价、 材料和设备供应责任、质量保修范围和质量保证 期、拨款和结算、竣工验收、相互协作等条款作出 约定。

　　(三)合同的履行期限较长

　　在实践中，因建设工程的工期一般较长，故 建设工程施工合同应约定清楚工期和工期延误等 相关的违约风险，也应充分考虑施工过程中原材 料的上涨、是否会存在商业风险等问题。
 

　　二、建设工程施工合同的审查要点

　　基于建设工程施工合同具有以上特点，在实 务审查中，仍存在较多企业签订合同时不规范的 情况，如合同条款不完善，导致发生争议时无法解决且没有依据;又或者在某些格式文本里面添 加了许多不平等的条款，导致某一方承担了超出 合理范围的风险。因此，建设工程施工合同在审 查时就显得尤为重要，笔者认为，审查建设工程 施工合同 ，应从以下几个要点入手：

　　( 一)特殊项目是否经过法定招投标程序

　　根据相关法律法规的规定，凡涉及国家大型 基础设施的建设、公共事业、国有资金的投资和 一些类似的项目都应经过招投标程序，否则存在 合同无效的风险。

　　( 二)承包人是否具有法定的主体资格

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以 下简称《 建工合同解释( 一 )》)， 共有无资质 (含未取得或超越已取得的资质 )或违反招投标 程序(含无效中标等情形)、非法转包或违法分 包等五种合同，可依法被认定为无效的建设工程 施工合同。

　　建设工程的施工本身是一项技术含量非常高 的专业技术工作，国家都根据实际的情况制定了 严格的标准对其进行规制[1]。因此，在订立建设 工程施工合同时，审查承包人是否具有法定的主 体资格显得尤为重要，这也是合同订立的基础。 审查承包人的主体资格时，笔者认为可以从以下 几个方面考虑：第一，承包人是否属于独立的民 事主体，是否有权以自己的名义订立并履行合同， 是否可以享有合同约定的权利及承担约定的义 务;第二，承包人是否有权签订该类型的建设工 程施工合同或已取得相应的合法授权;第三，承 包人是否具备一定的资质要求，如是否依法取得 相应的资质证书，并在其资质许可的范围内开展 业务等。

　　在实务审查中，往往在订立建设工程施工合 同前，发包人和承包人会进行相互的摸底，根据 实际情况进行全面的修改并咨询有关专业人士的 意见。此时，合同还处于签约的阶段，所有的法律 条文和产生的结果都具有一定的约定性，更改的 条款和结果都具有一定的预见性和可控性[2]。

　　(三 )合同工期条款

　　工期条款是建设工程施工合同最重要的约定 之一，是指承包人完成合同约定的工程所需的 时间(含双方协商变更的期限在内)。2017 年 9 月根据住房和城乡建设部、国家工商行政管理总 局制定发布的《建设工程施工合同(示范文本)》 (GF-2017-0201)，建设工程施工合同工期的确 定与开工日期、竣工日期和总日历天数三个日期有关。

　　1 .开工日期

　　开工日期是指双方在合同中商定的承包人开 始施工的日期。在实践中，关于开工日期的说法往 往会出现好几种。遇到不同的“ 开工日期 ”时， 应以哪个为准呢?

　　在司法实务中，建设工程施工合同的开工日 期，一般而言以开工报告或开工通知为依据。如 果开工报告或开工通知发出后，仍不具备开工条 件的，则以开工条件成就的时间确定为开工日 期，如无开工报告或开工通知的，应以实际开工 时间确定开工日期。

　　(1)合同约定的开工日期与《开工报告》不 一致的处理方式。往往《开工报告》的日期与合 同签订的日期不完全一致，一般而言《开工报告 》 载明的日期要晚于合同约定的开工日期。此时， 应当以实际的开工日期，即较晚的开工日期为准。

　　(2)实际开工日期与施工许可证的开工日期 不一致的处理方式。两者并不相关。根据《 中华 人民共和国建筑法》第六十四条的规定，施工许 可证属于行政关联性规定，虽未取得施工许可证， 但符合开工条件并实际开工的，应以实际开工日 期起算工期 ，否则可以责令停止施工或罚款。

　　在合同审查中，针对开工日期，为明确双方 权利义务，合同约定的开工日期条款应尽可能明 确，并尽量按合同约定的开工日期开始施工。如 “ 为开始施工而做的准备是否包含在工期内 ”“存 在几个‘ 开工日期 ’”“ 以《开工报告》还是开 工通知抑或是其他书面形式确定的日期为准 ”“ 以 什么形式明确开工日期 ”等问题，最好都能在 建设工程施工合同中进行明确约定。此外，对于 “ 是否必须取得施工许可证才可以开展施工 ”或 “ 是否允许后补施工许可证或是否要求承包人在 进场时提供承诺函等文件 ”，也可以在合同中一并进行约定。
 

　　2.竣工日期

　　竣工日期是指双方在合同中商定的承包人完 成承包工程的日期，是建设工程施工合同中另一 个非常重要的时间点，涉及合同约定的工程款的 结算及违约金的计算或工程的风险转移等诸多重 要问题。根据《建工合同解释(一)》第九条的规 定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的， 法院应当分别按照竣工验收合格之日、提交验收 报告之日、转移占有建设工程之日予以认定。

　　在实务中，一般以双方确认的日期为竣工日 期，仍存在争议的，则按照《建工合同解释(一)》 的规定确定竣工日期。一般而言，一旦工程经过 竣工验收，即可交付给发包人使用，此后工程进 入质保期，结束建设期。毫无疑问，承包人需按 照合同约定的竣工日期竣工(经发包人同意顺延 的情形除外)，否则应承担相应逾期竣工的违约责任。

　　3 .工期顺延的情形

　　工期顺延是指非因承包人原因导致的实际 工期的延误，一般而言，工期顺延的情况下，承 包人是无需承担逾期竣工的违约责任的。相关法 律法规及司法解释均明确规定了一些工期法定 顺延的情形，笔者亦建议在合同中，约定清楚工 期顺延的情形，包括“ 是否按照专用条款的规定 提供开工条件或图纸 ”“是否按合同约定支付进 度款 ”“是否按照合同约定提供相关指令 ”“是 否存在增加工程量或变更设计、不可抗力等因 素 ”“是否非因承包人的意愿导致停工达到 X 小 时 ”以及其他同意顺延工期的情形等。

　　4 .工期延误

　　工期延误是指承包人实际施工时间超过双方 约定的时间。关于工期延误的问题，笔者建议在 合同审查时，应重点关注是否对引起工期延误的 情形作出具体的约定，并需设置逾期竣工的违约 条款等。

　　除此之外，还可以在合同中约定违约金的上 限。如可以约定“ 因承包人原因导致工期延误 的，每推迟一天按照合同造价万分之 X 承担违约 责任，但累计最高额不超过总造价 X%”， 这样可 以对合同风险进行一定的总控，避免承担高额的 逾期竣工违约金 ，也更有利于双方协商一致。

　　5.停工损失的计算方法

　　明确停工损失的计算方法，有利于承包人及 时准确地行使索赔权(违约金的计算方式可根据 《 民法典》及相关法律法规的规定予以确定)。关 于停工损失的计算方法有如下几种：第一，直接 约定单位停工损失，如可以约定“ 因建设单位原因导致停工的，停工期间损失按照 X 元每日予以 计算 ”;第二，可以引用地方规范性文件的规定， 如“ 因建设单位原因导致停工的，停工期间损失 按照 X 省建设厅关于建设工程中途停工损失补 偿办法予以计算 ”;第三，如合同签订时没有特 别约定，有关停工损失的计算则较为复杂和容易 发生纠纷，此时双方可以另行签订补充协议作出约定。

　　在实务中，工期的明确、准确计算可以确定 承包人是否存在违约行为及违约金的数额、给付 工程款的本金及利息的起算时间等诸多问题，工 期问题需高度重视，往往是发包人要求不付或少 付工程款的重要抗辩理由之一。

　　(四)合同价款、结算及付款方法

　　1.合同价款

　　根据《建工合同解释(一)》第二十八条规 定，在实务中，承包人应谨慎选择承建固定总价 类工程，否则签订合同后，法院将不予支持对工 程造价进行鉴定的请求。固定总价对于施工单位 来说，其中的风险点在于各类材料突发的市场风 险、人工单价、材料价格浮动等的一系列风险。一 旦选择固定造价，就应当及时补充约定风险范围 和处理方法，可在合同中约定各主要材料涨价风 险的范围和承担主体，例如约定“X 材料涨价风 险在 X% 以内由承包人承担，超过 X% 部分由发 包人承担 ”。

　　2.结算条款

　　(1)“背靠背 ”条款。对于承包人来说，“背 靠背 ”条款是风险非常大的结算方式。例如作为分 包方，与总包方签订的施工合同中约定了“ 背靠 背 ”条款，这就意味着如果发包人不及时支付工程 款给总包方，作为分包方是不能起诉总包方和发 包人的，该支付风险已经全部转嫁到分包方，且法 院一般对该种条款的效力是予以确认的，因为该 约定并未违反法律的强制性规定，亦是双方当事 人的真实意思表示，应为合法有效。故笔者建议， 从承包人的角度看，建议删除“ 背靠背 ”条款。

　　(2)规范约定决算条款。目前，“ 最终造价难 以确定 ”是工程款拖欠的重要原因。而造价难定 常常有两种情况：一是合同约定不明确，何时送 决算，何时审决算，无据可查;二是委托审价的效 力问题。当双方未达成结算情况下，承包方委托 审计，发包人不认可;发包方委托审计，承包方 又认为砍得太多了，最终劳民伤财由法院委托审 计。为了防患于未然，笔者建议应当在 2 个 28 天 规定的基础上，做出如下约定：“承包人应及时将 决算书送交发包人审核，发包人应在收到 28 天内 及时审核，逾期视为认可送审价决算生效。承包 人对发包人的及时审核结论有异议的，双方同意到 X 工程造价咨询事务所审定，以审定结论为最 终结论，该审价结果对双方都生效。”逾期视作决 算生效。这样可以避免任何一方单方审价或重复 审价。

　　(五)违约责任条款

　　如果在合同中未约定清楚违约责任条款，当 一方违反合同时，守约方将无法向其主张违约金 在内的违约责任，就会出现双方随意违约而无任 何惩罚的风险，有违双方签订合同的初衷。对承 包人而言，如果没有相关约定，则发包人不及时 支付预付款、进度款、结算款等时，可以不承担任 何责任，这对承包人来说是极为不利的。在实务 中，针对建设工程施工合同的违约责任，笔者推 荐如下规范写法：

　　第一，发包人逾期支付预付款的，应承担逾 期付款利息，月利率 X%; 逾期 X 天以上，承包 人可解除合同。第二，发包人不按照合同约定支 付进度款的，承包人有权顺延工期并停工。发包 人应当按月利率 X%支付利息。发包人不及时支 付进度款，造成承包人停工的，停工损失 X 万元 / 天。第三，发包人逾期 X 天以上未付工程款或累 计拖欠工程款 X 元以上，承包人有权解除合同。 以上三款约定，根据相关法律法规及司法解释的 规定，可根据双方合意，约定高于银行同期贷款 利率的利息。第四，发包人应收到承包人完整结 算资料及竣工结算报告后 X 天内完成造价审计， 否则视为认可。如此约定第四条是为了明确发包 人逾期审价视为认可送审价的后果，以有效督促 发包人及时作出审价结论。而完整结算资料范围 的约定，也能够避免双方在资料是否完整等程序 问题发生扯皮，拖延审计。第五，因欠付工程款引 发争议，由发包人承担欠款本金、利息，债权实现 费用(包括律师费)、停工损失、违约金等。发包 人关于承担债权实现费用的违约责任的约定，可 以降低承包人的诉讼成本。

　　三 、结语

　　鉴于本文篇幅原因，笔者选取了建设工程施 工合同审查中最需要关注的几个点与大家分享， 除上述五点外，还应注意审查合同是否有对文明 施工作出相关规定、工程质量的规定等内容。同 时，无论是发包人还是承包人，都应在施工管理 过程中做好文档的管理工作，重要的文件都应保 存有原件，确保由有权人员出具及签收，如此才 能更好地保障自身的权益。

　　参考文献

       ［1］  吴大荣．建设工程合同管理及索赔探讨［J］．建筑设 计管理，2009，26（5）：11-13 .
       ［2］  胡科峰．企业合同管理实务指南［M］．北京：法律出 版社，2007：59-63 .

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