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摘要： 司法公正是法治社会所追求的终极目标，也是法律权威的最终体现。律师以制衡社会公 权、维护当事人合法权益为使命，律师在促进司法公正中的作用不容忽视，尤其是在法律实务的 诉讼案件中， 律师选择的诉讼策略是否恰当， 将会影响案件的诉讼进程和效果。
关键词： 诉讼策略； 经验； 律师； 诉讼方案
关于律师在诉讼实践中价值和作用的思考， 笔者的观点是律师在诉讼实践中发挥很大的价值 和作用。律师， 作为一个专业化的职业， 了解和熟 悉国家法律规定， 国家法律也赋予其制衡社会公 权、维护当事人合法权益的神圣使命， 相对一般 的社会公众而言， 能够更多地参与司法活动， 监 督司法运行。在法律实务的诉讼案件中， 律师选 择何种诉讼策略， 将会影响案件的诉讼进程和效 果。 ［1］ 案件的结果一般是有可预测性的， 但如何 实现这个预计的结果， 使得胜诉的概率和追回资 金的概率更大， 这就给律师发挥专业知识和业务 能力一个广阔平台。我认为， 律师的作用就是基 于案件事实， 在符合法律规定的范围内， 运用法 律武器， 把客户的利益最大化， 实现客户需求的 高效化。此时， 律师在法律实务中选择的诉讼策 略就显得至关重要。
一、律师在诉讼实践中的价值
（一） 律师的价值体现在促进司法公正
公正是法治的生命线， 公正司法是维护社会 公平正义的最后一道防线。习近平总书记指出， 要 努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公 平正义， 所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来 改进工作， 就要重点解决影响司法公正和制约司 法能力的深层次问题。 ［2］ 这些法治理念的具体实施 者， 离不开律师， 离不开律师的亲力亲为， 不管是 民事案件、行政案件还是刑事案件的代理， 律师要 通过每一个具体案件的代理， 从细节上、过程中， 让当事人、公民感受到法治的力量， 感受到国家正 义的力量， 感受到国家对律师的支持， 通过对律师 的执业过程的体会到感受到自己赖以生存和发展的 国 家 是 有希 望 的。 律师是促进司法公正和提高司法审判质量的重要制约力量。因此， 在司法实践 中实现司法公正， 律师发挥着不可忽视的作用。
（二） 律师的价值体现在践行以人为本的服务理念
2004年， 我国修订的《宪法修正案》增加“国 家尊重和保障人权 ”， 这符合中国共产党的执政理 念。在新时代的前进道路上， 律师执业过程中依法 为当事人提供法律服务， 是律师的法定义务， 也是 “ 以人为本、执业为民 ”在律师工作中的具体体 现。 ［3］ 在诉讼、仲裁程序的技术性和专业性日益强 化的趋势下， 无论是参与诉讼、仲裁， 还是通过其 他手段解决纠纷， 律师都以排解纠纷、平息冲突为 己任， 劝导纠纷主体正确理解法律， 正确选择自己 的利益诉求， 正确对待他人的利益诉求， 以平缓、 简约的方式化解纠纷。这些都是律师的价值体现。
（三） 律师的价值体现在为我国法治建设贡献力量
律师是法治建设不可忽视的重要力量， 是法 治建设的重要组成部分。律师职业是社会与国家 之间矛盾冲突、妥协的产物， 进一步说也是国家 法与民间法相互冲突的结果， 是立法与法律实施 之间内在矛盾的产物。律师作为法律职业者并不 仅仅是法律规范的实施者， 同时也是解决社会冲 突、平衡社会利益的一个群体。律师就是直接面对 社会矛盾和冲突的职业， 律师职业作为一种社会 性法律职业， 在协调社会矛盾中的作用不仅非常重要， 而且是其他法律职业所无法替代的，它是由律师制度的独特优势和律师处于社会主流文化冲突中间的位置所决定的。［4］律师是法治建设的参与者， 参与具体法治活动。伴随着“ 依法治国 ”这一重要思想的提出并实施， 律师在社会诸多诉讼活动中的作用越来越突出。
二、律师正确运用诉讼策略的重要性
我国律师事务所业务偏重传统的诉讼业务。 由此可见， 在律师办理的案件中， 诉讼案件所占 比重大。而诉讼案件是否能够取得良好的社会效 果， 诉讼案件是否能够取得良好的经济价值， 往往 取决于律师是否能够正确运用诉讼策略。诉讼策 略是诉讼的大政方针， 是诉讼的方向和道路。纠 纷一旦面临诉讼的时候， 遇到的第一个问题也是 最重要的问题就是确定诉讼策略。民事案件诉讼 活动是一项专业性极强的社会活动， 其对诉讼策 略的要求是非常苛刻和严格的。众所周知， 正确、 科学的诉讼策略对解决问题会起到事半功倍的效 果。与之相反， 错误的、荒谬的诉讼策略不仅不能 帮助解决问题， 甚至会造成更加严重的后果。
三、建设工程施工合同纠纷中律师诉讼策略的运用
为了更直观、更清晰地认识律师在法律实务 中诉讼策略的重要性， 本文以某一施工合同纠纷 案为例进行具体阐述和论证， 以期为此类纠纷诉 讼策略的运用提供有益的借鉴和参考。
（一） 基本案情
2015 年 3 月 20 日， 某工程项目经经验收合格 并交付使用。该工程项目的业主是某资产投资发 展有限责任公司 B， 该工程由某建设集团有限公司 C 来承包， C 是总承包人， C 把该工程分包给自然 人 D， D 又把该工程项目转包给 A。截至 2018 年 11 月 4 日， D 一直拖欠 A 的一部分工程款， 拒不 支付剩余工程款 10 万元。A 与 D 的施工合同因时 间久远 A 已不慎丢失， A 手上只有一份施工内容 的工程签证单。
（二） 当事人诉求
当事人是实际施工人 A， 为了拿回剩余工程 款， 委托律师处理这一案件， 诉求很明确就是拿回 自己的血汗钱， 尽快追回剩余 10 万元的工程款。
（三） 三种诉讼方案
1． 第一个诉讼方案
这种案件最常见的方案即为找合同相对人， 要求 D 支付 A 剩余的 10 万元工程款。合同是双方 达成合意的意志表现， 双方共同签订的合同即明 确双方的权利义务， 双方均有义务遵守。根据我国 《 民法典》的规定， 双方在真实意思的表达之下所 签订的合同是具有法律效力的， 发包方有按合同 约定支付价款的义务， 承包方有按合同约定承揽 建设的义务， 是需要双方共同遵守的。发包方违反 合同约定未按期支付工程价款其行为属于违约，根 据 我 国《 民 法 典 》的规 定， 守约方可以要求继续履行合同， 也可以要求解除合同。因此， 一般诉 讼方案就是考虑找到 D， 索回工程款。虽然说法律 关系很明确， 但是在法律事务当中， 情况往往比较 复杂。第一， 从证据的角度， 当事人手上只有工程 签字单， 没有施工合同；第二， 诉讼 D， 必须要有 D 的详细信息， 随着合同的丢失， D 是身份信息和 住址也无从查起； 第三， 通过 D 的名字和手机号这 条线索找 D 的信息， 发现手机号与名字对不上， 现在当事人也联系不上 D。在这样的情况下， 通 过起诉 D 拿回钱， 变得非常困难， 估计都无法立 案， 如何依法维权呢？即使找到 D 的信息， 能够 起诉， 然后胜诉， 但是到执行阶段拿回钱的概率也 很低， 耗费大量的时间和精力， 可行性非常低。
2． 第二个诉讼方案
换个角度考虑， 难道只能找 D 拿钱吗？整个 工程项目， 都是以 C 的名义进行施工的， 那么可不 可把 D 和 C 同时列为被告呢？当然可以。最高人 民法院《 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“ 实 际施工人以转包人、违法承包人为被告起诉的， 人民法院应当依法受理。”此方案， 比第一个方案 略好一些， 多一个被告， 就增加了追回资金的可能 性。但是依然是行不通的。因为无法找到 D 的身 份信息， 回到方案一的老路， 并非最优方案。
3． 第三个诉讼方案
再进一步思考， 关于建设施工合同纠纷案 件， 有其特殊的法律规定。最高人民法院《 关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》第二十六条是为保护农民工的合法权益作 出的规定。该条第二款规定：“ 实际施工人以发包 人为被告主张权利的， 人民法院可以追加转包人 或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付 工程款范围内对实际施工人承担责任。”适用这 一条款， 必须具备几个条件：第一， 实际施工人的 合同相对方下落不明， 属于失联状态， 没办法找 到本人；第二， 想要诉讼却无从下手， 想诉而没办 法诉， 不提起以发包人或者总承包人为被告的诉 讼就难以保障权利实现的情形。因此， 具备起诉 B 和 C 的条件， 通过这个方法来实现 A 的权利， 这 是最优方案。
（四） 诉讼策略选择的思考路径
建设工程施工合同纠纷是合同纠纷案件中的 一种， 不考虑非诉案件， 仅仅从诉讼纠纷出发， 这 类案件有着比较显著的特殊性， 因为在实际施工 过程中， 往往存在着不同程度违法分包和转包的 现象， 一般来说， 真正实际进行施工的一方， 不会是总承包方。总承包人分包或转包的现象， 在建设工程行业中十分常见。为此， 最高人民法院专门出 台了《 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释》， 对现实中存在的问题进行明 确规定。但是规定比较笼统， 具体如何操作， 如何 运用， 没有具体的规定。因此， 在这类案件中法官 的自由裁量权对案件结果有很大影响， 自由裁量 权是法官对于案件在自由斟酌的基础上进行裁判 的权力， 这里自由裁量权的行使体现为法官对建 设工程施工合同纠纷案件不是依据法律具体规定 进行裁判， 而是根据某种价值判断标准来进行裁 判， 从现代民事法律看， 广义的诚实信用原则、其 他民法原则以及各种民法一般规定， 既是法官享 有自由裁量权的法律依据， 又是法官行使自由裁 量权的准则即价值标准。除此之外， 法官的知识、 阅历、对事实的认识和看法一定程度上会影响到 这类案件的裁判结果。
那么， 从律师的角度， 如何充分利用法律条 文， 补充和完善证据链， 充分论证， 使实际施工人 可以跳出合同相对性， 直接起诉发包人和总承包 人， 这是关键的一个环节。律师代理案件就是一个 说服法官采纳自己提出意见的过程， 必须通过大 量的事实和证据来影响法官的判决， 而且要符合 逻辑， 达到合法合理合情。律师可以从以下几个方面考虑：
第一， 法律依据。这是从合法的角度考虑， 法律依据是最高人民法院《 关于审理建设工程施 工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六 条。但适用本条规定， 是有前提条件的。
第二， 事实证据。这是从合情的角度考虑， 无 法查询到违法转包人的身份信息， 不知道对方的 身份， 通过手机号码查询， 他用的手机号码也不是 实名制认证的号码。这使得整个事件陷入困境， 诉 讼无法正常活动进行。与此同时， 也提醒当事人， 涉及自身利益的关键证据， 如签订的合同、收据、 签证单等， 一定要留好原件， 并做好复印或进行 电子备份储存。通过这些努力， 确实是联系不上违 法转包人 D， 也找不到他本人。符合最高人民法院 《 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第二十六条之规定前提条件。一是必 须收集好能够证明当事人 A 是实际施工人的施工 图纸、施工过程中的纸质材料等； 二是拿到该项目 已经验收合格并通车使用的报告， 这些都是需要 讲究方法和策略的； 三是工程款的数额如何确定 问题， 就是以发包人与总承包人结算的工程价款 为依据。做好上述三种证据的收集， 就可以开展诉讼了。
第三， 逻辑正确。这是从合理 的角度考虑， 从建筑市场的情况看， 承包人与发包人订立建设工 程施工合同后， 往往又将建设工程转包或者违法 分包给第三人， 第三人就是实际施工人。按照合同 的相对性来讲， 实际施工人应当向与其有合同关 系的承包人主张权利， 而不应当向发包人主张权 利。但是从实际情况看， 有的承包人将工程转包收 取一定的管理费用后， 没有进行工程结算或者对 工程结算不主张权利， 由于实际施工人与发包人 没有合同关系， 这样导致实际施工人没有办法取 得工程款， 而实际施工人不能得到工程款则直接 影响到农民工工资的发放。其次， 承包人将建设工 程非法转包、违法分包后， 建设工程施工合同的义 务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包 人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合 同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况 下， 如果不允许实际施工人向发包人主张权利， 不 利于对实际施工人利益的保护。因此， 符合法律逻 辑和法理的价值追求。
律师最终选择第三个诉讼方案， 此案判决结 果是法院支持了当事人 A 的诉讼请求， 判决书出 来后， 总承包方 C 也很快履行了支付工程款的法 律义务。当事人 A 非常满意， 给予代理律师高度 评价。如果采用前两个诉讼方案的话， 那么， 当事 人可能会投入更多的时间、精力和经济成本， 而且 效果不一定明显， 甚至很难追回工程款。
四、结语
笔者通过案例的形式论证诉讼策略的重要 性， 最终是为了表达一种思路： 在司法实践中， 尤其是诉讼中， 经验很重要， 但诉讼策略更加重 要。要尽可能多角度去分析问题， 通过参考其他案 件、其他律师的方法， 甚至是研究相关类型案件 的法院判决书， 多提出几个诉讼方案， 选择最优方 案。律师作为代理人， 应竭尽全力让每一件案件还 原真相， 让合法权益得到有效保障。因此， 对律师 来说在处理案件的过程中不断积累经验， 不断增 强解决问题的能力是有必要的， 但是如何选择最 佳的诉讼策略更为重要。
参考文献
［1］林一．建设工程施工合同纠纷案件审判实务［M］．北京：法律出版社，2015．
［2］何红锋．建设工程施工合同纠纷案例评析［M］．北京：知识产权出版社，2009．
［3］王建平．民法总论［M］．成都：四川大学出版社，2017．
［4］谢冬平．新时代律师在治理体系和治理能力现代化实践中的使命担当——“不忘初心 牢记使命”专题教育学习引发的思考［J］．祖国，2020（1）：195-196．
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