摘要：合同的法律效力，指的是依法订立的合同被法律所赋予的对合同双方当事人及第三人 的强制拘束力。合同的效力判定是合同纠纷争议的关键点之一，在建设工程施工领域也不例外。 2020 年底《 建工合同司法解释(一 )》的颁布，对建设施工合同效力的判定提供了必要的规范支 持， 但针对复杂的司法实践来说， 仍有许多合同效力问题存在着争议， 有待于进一步的明确。
建设工程施工合同是一种有名合同，根据《中 华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第 七百八十八条第二款的规定，其为建设工程合同 的下位概念，亦是常见的建设工程合同类型。我 国《 民法典》仅对建设工程合同的概念进行了界 定，并未对建设工程施工合同的内涵予以明确。 理论上，通常认为建设工程施工合同是指工程项 目的施工人按照约定完成施工项目的土木、管 线、道路等建设安装工作，经项目发包人验收并 接收后，获取对应价款的合同。在司法实务中， 许多建设工程施工纠纷案件的具体争议都是围绕 着订立的合同是否有效展开的，因此合同的效力 是该类案件无法回避的问题，需要予以高度的重 视。在一些地区，甚至无论案件的当事人是否对 涉案合同的效力提出抗辩或主张，法院都会主动 对合同的效力进行审查，并在相关的裁判文书中 予以明确，这也从侧面反映了合同效力问题在建 设施工纠纷中的核心地位。建设工程施工合同的 效力判定，一方面要遵循《 民法典 》中关于合同 的一般性规定;另一方面也要符合相关特别法中 关于建设工程施工合同的针对性规定。[1]本文将 以建设工程施工合同的法律效力为主线，对所涉 法律问题进行研究，旨在完善我国的建设工程施 工合同规范体系。
一 、建设工程施工合同的有效要件
( 一 )主体要件
主体的适格是建设工程施工合同成立生效的 前提要件。通常建设工程施工合同的当事人可以 分为发包人与承包人，即工程的建设方与工程的 施工方。
1.发包人
《 民法典》与《 中华人民共和国建筑法》(以 下简称《建筑法》)等相关法律中并没有对发包 人的资格进行明确的界定，但理论上对发包人的 主体范围存在着一定的争议。有的学者认为建设 工程施工合同的发包人不包含自然人，也有的学 者认为包含。持前一观点的学者，认为《建筑法 》 中对发包方运用了“ 发包单位 ”一词进行表述， 故将自然人排除在了主体范围之外，同时自然人 签订的搭建自建房等小型工程项目合同也不属于 建设工程施工合同，应划入承揽合同的范畴。持 后一观点的学者，则认为自然人也应具有发包人 的主体资格，《 民法典》“ 建设工程合同 ”一章中， 并没有采用《建筑法 》中的“ 发包单位 ”的表述 方法，而是采用了“ 发包人 ”的形式进行表述， 因此可以看出《 民法典》并未将自然人排除在建 设工程施工合同主体之外的立场。
虽然，法律对建设工程施工合同的发包主体 未进行统一的明确限制，但以房地产开发企业为 发包人的房地产建设工程施工合同的发包主体， 法律予以了特殊的主体资格限制。根据《 中华人 民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市 房地产管理法》)第三十条规定，只有企业在注 册资本、技术人员等多个方面均符合条件时，才 能申请设立登记房地产开发企业。《城市房地产开 发经营管理条例》将《城市房地产管理法 》中的 注册资本及人员资质条件予以了进一步细化，要 求房地产开发企业注册资本的最低限额为 100 万 元。同时还需要至少拥有 4 名持证建筑或房地产 专业的专职技术人员，2 名持证会计专职人员。从事房地产开发的发包人除了在注册登记上有一定 的限制外，在具体的房地产项目中，房地产开发 发包人还需要符合相应的行政许可，其中最为主 要的就是立项批准与四证齐全。[2]
2 .承包人
建设工程施工合同的承包人指的是项目的施 工方，即合同的乙方，承包人作为施工主体，与 工程的质量安全密切相关，因此法律对承包人的 主体资格做出了更为严格的限定。《建筑法》第 二十六条也规定了承包建筑工程的单位必须依法 取得资质，并在资质许可的范围内承揽项目工程， 并且明令禁止了建筑施工企业的借用、挂靠资质 行为与超资质承揽工程行为。
( 二 )意思表示要件
除了主体适格外，建设工程施工合同成立 生效还需要满足合同双方当事人的意思表示真 实，不存在《民法典》第一百四十七条至第一百五 十一条规定的重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危致 使显失公平等，致使合同可撤销的具体情形。在实 践当中，因重大误解、胁迫导致建设工程施工合 同效力瑕疵的情形较为少见，大多是由于欺诈或 显失公平导致合同被撤销，不产生法律上的拘束 效力 ，具体表现为合同当事人一方虚构资质等。
(三 )内容要件
《 民法典》第一百四十三条第一款第三项规 定，民事法律行为有效需要既不违反法律法规的 强制性规定，亦不违背社会公序良俗。因此，建 设工程施工合同订立的内容，也要符合该款的规 定，同时受到法律法规与公序良俗的双重约束。 关于建设工程施工合同内容合法性的规定在多部 法律法规、规章中都有所体现，2017 年 9 月，住 房和城乡建设部、国家工商行政管理总局还联合 对建设工程施工合同范本进行了修订，印发了《建 设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)。
(四)形式及程序要件
《 民法典》第七百八十九条规定，建设工程合 同应以书面形式订立，建设工程施工合同作为建 设工程合同的下属概念，必然在订立形式上也需 符合书面订立的强制要求。除了形式要求外，建 设工程施工合同还有一定的程序要件要求，例如 《 民法典》第七百九十二条规定，国家重大建筑工 程合同的订立，必须符合国家的程序性规定及相 关计划、报告的要求。
二、建设工程施工合同的无效情形
所谓合同无效，是指合同不具备前述的生效 要件，因此不能产生相应的法律拘束力。合同的 无效是当然的无效，自始的无效。《 民法典》对民事行为无效做出了一般性的规定，2021 年 1 月开 始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以 下简称《建工合同司法解释(一)》)对建设工程 施工合同的无效情形进行了针对性的特别规定， 本文将展开进行分别论述。
( 一)一般性规定
《 民法典 》与《 中华人民共和国民法通则 》 (已废止，以下简称原《 民法通则》)相比，对无 效民事法律行为进行了较大的调整，因此，在《民 法典》正式施行及《 中华人民共和国合同法》废 止后，建设工程施工合同的无效情形也发生了对 应的调整。
1 .以虚假的意思表示订立的合同
《 民法典》第一百四十六条否定了通谋虚假 意思表示民事法律行为的效力，在合同领域指的 是合同的一方当事人的内心真实意图与其外在意 思表示不相符，合同另一方当事人在明知其内心 真实意图的前提下仍与其缔结合同，合同无效。 与《 民法典》第一百五十四条规定的恶意串通 相较，通谋虚假意思表示强调了意思表示的虚假 性，且排除了损害国家、集体利益及第三人利益 的构成要件。但实践中，建设工程施工合同的通 谋虚假意思表示通常都会损害第三方的合法权益。
2.违反法律法规强制性规定与违背公序良俗 的合同
《 民法典》第一百五十三条的第一款与第二款 分别否定了违反法律法规强制性规定与违背公序 良俗的民事法律行为的法律效力。与原《 民法通 则》相较，《 民法典》着重强调了只有法律与行政 法规才能对民事法律行为的效力产生直接影响。 因此，只有在建设工程施工合同的内容或订立程 序违反法律或行政法规的强制性规定，且不存在 例外情况时，才当然构成合同的无效。合同违反 地方性法规、部门规章等，并不当然会导致建设 工程施工合同无效。
3 .恶意串通的合同
《 民法典》第一百五十四条规定了恶意串通导 致民事法律行为无效的情形。恶意串通订立的无 效建设工程施工合同通常具有三个特征：第一， 合同双方当事人都是恶意的，即双方都是明知 双方的行为会损害他人利益还故意为之;第二， 双方当事人恶意串通订立合同是为了谋取不当利 益;第三，双方当事人的行为对第三人的利益造 成了损害。
( 二)具体规定
1.承包人资质瑕疵
《 建工合同司法解释(一)》第一条第一款第 一项规定，在建设工程施工合同中，当承包人没 有合法资质，或超越其资质等级承揽工程的，属 于《 民法典》第一百五十三条规定的违反法律法 规强制性规定情形，合同无效。《建筑法》第十二 条规定了建筑施工企业具有从业资格需同时符合 法定的资本、人员及装备等强制性要求，当企业 不符合前述任意一项规定时，企业便不具有施工 的从业资格。但拥有从业资格，也并不能保证合 同一定有效，若企业承揽的工程项目超越了其资 质范围 ，合同仍不发生法律效力。[3]
2 .实际施工人借用资格
实际施工人是建设工程项目中承接施工任务 并组织施工的单位或个人，并不是指具体作业人 员或雇佣工人。《建工合同司法解释(一)》第一 条第一款第二项规定了实际施工人借用资格也会 导致合同无效。在实务当中，实际施工人借用资 格通常表现为无资质的施工单位挂靠在有资质的 施工单位下施工、无资质的施工单位作为有资质 的施工单位的内部机构进行施工、无资质的施工 单位与有资质的施工单位联营进行施工等。[4]
3 .工程应招标未招标或中标无效的
《 建工合同司法解释(一)》第一条第一款第 三项规定的合同无效情形可以分为两类。第一类 为建设工程应进行招投标工作但未进行招投标工 作的。《 中华人民共和国招标投标法》第三条列 明了必须进行招标的施工工程项目，分别为关乎 公共利益、安全的大型基础公共设施等项目，施 工资金全部或部分来源于国有资金或由国家融资 的项目，以及资金来源于国际或国外贷款或援助 的项目;第二类为中标无效的。实践中，招标人在 中标通知书发出后改变中标结果、招投标人恶意 串通损害他人合法权益等都是常见的中标无效情 形。[5]
4 .承包人转包、违法分包
《 建工合同司法解释(一)》第一条第二款 规定了承包人存在转包或违法分包情形时，违 反了《 民法典》第七百九十一条第二款与第三 款的规定，建设工程施工合同属于《民法典》第 一百五十三条规定的违反法律法规强制性规定的 情形 ，不产生法律拘束力。
5 .背离中标合同实质性内容
《 建工合同司法解释(一)》第二条第二款规 定，中标后，招标人和中标人又另行签订合同且 合同存在变相降低工程价款的问题时，当事人可 以以合同与中标合同的实质性内容相背离为由申 请合同无效，例如约定中标人无偿建设工程的配套设施、约定中标人向开发单位捐赠财物等。
6 .发包人未取得规划审批手续
《 建工合同司法解释(一)》第三条第一款 规定，当事人可以发包人未取得规划审批手续为 由主张合同无效，但同时该解释也规定了补正条 款，当发包人在诉讼提起前，取得了相关规划审 批手续 ，建设工程施工合同仍具有法律效力。
三、建设工程施工合同的其他效力情形
( 一)效力待定
传统的合同效力待定情形主要包括订立合同 的当事人是限制民事行为能力人、当事人无权代 理、当事人无权处分等情形，在建设工程施工合 同的订立过程中，基本不会出现前述的情形，导 致合同的效力待定。但实践中，出于经济利益考 量等，在证件、手续不齐备导致合同无效时，会赋 予当事人一定的补正瑕疵途径。例如，前文所述 的，当发包人没有取得建设工程规划许可证等审 批手续时，可以在另一方当事人提起诉讼前进行补正。
( 二 )可撤销
《 民法典》第一百四十七条至第一百五十一条 规定了重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危致使显失 公平四种民事法律行为可撤销情形。建设工程施 工合同由于专业性较强，因此正如前文所述，不 易发生重大误解等情形。在实践中，由于建设工 程施工合同涉及的标的额巨大，社会影响广泛， 且一旦撤销可能会造成极大的经济损失，因此人 民法院在审查建设工程施工合同撤销请求时都 会极为审慎，一般不会轻易支持当事人的撤销合 同主张。在此背景下，建设工程施工合同的各方 当事人也应基于合同自身的特殊性，在订立合同 时，尽到更多的注意义务，防止因为合同审查疏 忽造成不必要的损失。
参考文献
[1] 袁文凯.建设工程施工合同纠纷的法律处理研究 [J].云南水力发电，2023.39(4)：280-283 .
[2] 周诗.建设工程施工合同纠纷类案件审理困境及破 解[J].鄂州大学学报，2022.29(5)：27.82 .
[3] 刘力，禄劲松，杨劭禹.论无效建设工程施工合同 的折价补偿——《民法典》第 793 条第 1 款评释[J]. 法律适用，2022(2)：80-93 .
[4] 赵明政，丁新，刘少坤.我国建设工程施工合同的纠 纷与特征[C]// 北京力学会.北京力学会第二十八 届学术年会论文集(下).北京：北京力学会，2022： 186-188 .
[5] 王玲.建设工程施工合同纠纷、风险管理及应对 [J].城市开发，2021(22)：82-85 .
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