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摘要：近年来， 开发商逾期交付预售房导致购房者“ 钱房两空 ”现象屡见不鲜。2020 年 12 月， 最高人民法院作出的( 2019 )最高法民再 245 号判决驳回了银行向购房者主张偿还贷款的诉讼请 求，给停止还贷的购房者打了一针强心剂，但如何从根本上解决开发商逾期交房问题仍是老百姓 关注的焦点。笔者以上述案例为切入点，分析我国预售房交付法律风险，并建议司法实践中应坚 持合同相对性原则， 完善我国商品房预售资金监管制度， 并提出房地产预售险构想。
关键词：房地产,合同相对性,监管制度,预售险
一 、案情简述
( 一 )案件事实
2015 年 8 月 12 日 ，王某诚与 A 开发公司签 订了《商品房预售合同 》， 约定王某诚以按揭贷 款方式购买一处商业用房，首付款 7000 万元，剩 余部分按揭支付。2015 年 8 月 14 日 ，王某诚与青 海 B 银行签订《借款合同 》， 约定王某诚向青海 B 银行借款 7 千万元 ，担保方式为阶段性保证和 抵押 。同时 ，王某诚与青海 B 银行 、A 开发公司 签订《房地产抵押合同(在建工程 / 预购房 )》， 抵押财产为王某诚购买的上述商业用房。
合同签订后 ，王某诚与银行分别履行了支付 义务，但 A 开发公司收到全部购房款后未能按期 交房 ，2017 年 3 月王某诚停止还贷，此时王某诚 已累计偿还本金 917 万元 、利息 609 万元 ，尚欠 青海 B 银行 6479 万余元 。现青海 B 银行向法院 起诉，请求王某诚与 A 开发公司共同偿还贷款本 金及利息。
( 二 )争议焦点及裁判要旨
1.争议焦点
《 商品房预售合同 》《借款合同 》《房地产抵 押合同(在建工程 / 预购房 )》三合同解除后 ， 王某诚及 A 开发公司是否应该承担剩余贷款的还 款责任。
2.裁判要旨
本案最高人民法院驳回原告青海 B 银行全部诉讼请求。第一 ，关于上述三合同解除后剩余银 行贷款返还主体问题 。因房屋出卖人 A 开发公司 逾期交房导致《商品房预售合同 》解除，《借款 合同 》《房地产抵押合同(在建工程 / 预购房 )》 因合同目的无法实现也被解除。根据《最高人民 法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释 》(以下简称《商品房买卖合同 司法解释 》)第二十一条第二款①规定，房屋出卖 人 A 开发公司应承担剩余贷款还款义务;第二 ， 王某诚 、A 开发公司及青海 B 银行三者之间的关 系 。由于 A 开发公司逾期交房导致合同解除，合 同解除后各方权利失衡 。A 开发公司既占有王某 诚支付的首付款又占有王某诚委托 B 银行支付的 按揭贷款;青海 B 银行既享有对王某诚等人和 A 开发公司的债权 ，又享有房屋的抵押权;王某诚 未实际取得房屋却仍需偿还贷款 ，即在王某诚没 有过错的情况下 ，加重了负担 ，违反公平原则。
3.存在的争议
商品房买卖涉及多重法律关系 ，包括开发商 与购房者商品房买卖合同关系，购房者与银行借款 合同关系，购房者、开发商与银行抵押合同关系 。 本案开发商与银行之间并无借款合同关系 ，法院 根据《商品房买卖合同司法解释 》第二十条② 和 第二十一条第二款认为 ，开发商作为出卖人应偿 还银行的购房贷款而非购房者 ，上述规定是否违 反合同相对性原则? 如违反合同相对性原则，由银行向无偿还能力的开发商追索购房款是否公 平?在我国现有预售资金监管模式是否能够真正 起到监管作用?
二 、我国预售房交付法律风险问题分析
1994 年我国开始建立商品房预售制度 ，预售 模式缩短了开发商建设资金周期及利用率 ，降低 建设工程资金的使用成本 ，推动房地产市场快速 发展。然而 ，近年来开发商逾期交付预售房案件 增多 ，开发商逾期交房导致购房者既未取得房屋 又要偿还贷款的情况也愈加频发 ，可见我国预售 房法律风险防控存在一定问题。
( 一 )《 商品房买卖合同司法解释 》第二十一 条第二款违反合同相对性原则
《 商品房买卖合同司法解释 》第二十一条第 二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或撤销、 解除后 ，商品房担保贷款合同也被解除的 ，出卖 人应当将收受的购房贷款和购房款本金及利息 分别返还担保权人和买受人 ”。笔者认为出卖人 直接将购房贷款返还担保权人即银行不符合合 同相对性原则 。开发商逾期交付预售房案件法律 关系较为复杂 ，涉及开发商与购房者买卖合同关 系 ，购房者与银行借款合同关系 ，开发商与银行 抵押合同关系等 ，笔者认为 ，是否符合合同相对 性原则应从案涉当事人形成的民事法律关系分析 认定权利义务。在买卖合同关系中 ，开发商有向 购房人交付房屋的义务 ，而购房人有向开发商支 付购房款的义务;在借款合同关系中 ，受购房人 委托 ，银行有向开发商支付借款的义务 ，而购房 人有向银行还本付息的义务。上述案件 ，因开发 商违约逾期交房导致商品房买卖合同解除后，按 合同相对性原则 ，开发商本应将全部购房款偿还 给购房者，再由购房者履行其与银行借款合同中 还本付息的义务 。然而，《商品房买卖合同司法 解释 》第二十一条规定开发商直接将按揭贷款部 分还给银行 ，首付款部分还给购房者的做法，将 商品房买卖和借款这两个独立的法律关系强行连 在一起 ，把开发商拉入借款关系中 ，开发商成为 按揭贷款还款义务人 ，造成了权利义务的混乱 ， 违反了合同相对性。
在我国现有资金监管模式下 ，违反合同相对 性的做法目的是保护购房者利益，提高司法效率 ， 但可能造成银行损失 。开发商逾期交房往往是因 为资金监管账户已无资金可用，要求其向银行履 行还款义务实际较为困难。虽有购房者认为 ，在 “ 政府 + 银行 ”的预售房监管模式下 ，资金监管 账户无资金可用银行应承担监管不严的责任，但 笔者认为银行监管不严应受到行政处罚 ，在借款 合同中未明确约定借款监管和开发商挪用预售款 等违约情形 ，不应要求银行在借款关系中承担过 错责任。
( 二 )相关法律与保障机制不完善
我国法律效力位阶分为六个等级 ，根本法 、 基本法 、普通法 、行政法规 、地方性法规和行政 规章 。目前，我国关于预售资金监管相关规定普遍 层级较低 ，绝大多数为行政规章或以下的行政规 范性文件。例如 2013 年 2 月 ，国务院办公厅发布 《 关于继续做好房地产市场调控工作的通知 》， 要求各地区要切实强化预售资金管理 ，完善监管 制度;尚未实行预售资金监管的地区 ，要加快制 定本地区商品房预售资金监管办法。行政规章以 上规范性文件仅在《 中华人民共和国城市房地产 管理法 》第四十五条第三款中规定，“商品房预 售所得款项 ，必须用于有关的工程建设 ”。此条 款规定较为笼统 ，现暂无法律规定预售资金监管 主体 、监管责任 、预售资金使用以及罚则等相关 问题。法律效力层级低且没有直接的法律法规依 据 ，购房者面对政府或银行对资金账户监管不严 导致工程停工 ，或面对预售房期待权与建设工程 优先权 、在建工程抵押权冲突等突出问题时 ，购 房者的权利很难得到保障，最终容易造成“ 钱房 两空 ”的局面。
(三 )预售资金监管不严
我国各省市执行预售资金监管办法差异较大 ， 目前主要采用两种监管模式：一是政府或银行单 一监管模式 ，二是政府 + 银行共管 。例如 ，沈阳 市采用第二种 ，房地产开发企业在房屋预售前需 与沈阳市房产局 、监管银行签订《 沈阳市商品房 预售资金监管协议 》， 确定商品房预售资金监管 专用存款账户及预售资金收存 、支取方式及支取 比例等事项。按照《 中国人民银行关于进一步加 强房地产信贷业务管理的通知 》要求房屋主体结 构封顶后 ，房地产开发企业才能预售 ，银行为购 房人发放按揭贷款。按揭贷款将直接进入监管账 户 ，开发商将按照预售商品房项目中单幢建筑的 工程建设进度，按节点先向市房产局提出支取申 请 ，通过后由银行审核放款。
“ 政府 + 银行 ”共同监管模式在一定程度上 限制了开发商对预售资金的滥用，但我国目前尚 无明确监管主体问责机制。笔者认为 ，无论单一 监管还是共管模式 ，无罚则就无法从根本上解 决监管问题。个别地方有关部门和相关监管主体 监管不严 ，特别是房地产开发企业是银行的优质 合 作 伙 伴 ，银 行 为 个 别 开 发 商 提 供“ 破 格 ”服 务 ，开发商与施工单位 、供应商共谋 ，通过虚报 工程进度 、开具虚假的增值税发票等手段提前预 支监管资金，将监管资金挪作他用 ，威胁项目资 金安全。
三 、我国预售房逾期交付风险的法律防控
为确保预售房按时交付 ，相关司法实践与社 会生活能够保持一种良性的互动关系 ，最大限度地保护购房者合法权益，合同相对性原则作为基 础理论其基础地位不能动摇 ，同时应完善资金 监管相关法律规定并健全预售房逾期交付保险 制度。
( 一 )司法解释应遵守合同相对性原则
合同相对性原则是大陆法系合同法中一个重 要原则 ，指的是合同仅在合同双方当事人之间发 生拘束力，合同的效力仅及于合同双方当事人 。 包括主体的相对性 、内容的相对性与责任的相对 性。[1]《 中华人民共和国民法典 》(以下简称《 民 法典 》) 中也有合同相对性规则条款，《 民法典 》 第四百五十六条第二款“ 依法成立的合同 ，仅对 当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除 外。”笔者认为 ，合同是依照当事人的意愿发生 法律效果的民事法律行为，需要合同当事人自觉 自愿作出真实意思表示 ，只有这样才能负担合同 义务 ，受到合同拘束 。作为预售房购房人 ，与开 发商签订商品房买卖合同 ，双方当事人应受到合 同拘束 ，在开发商未交房情况下 ，其应向购房人 承担退还购房款等违约责任 。同样 ，预售房购房 人与银行签订借款合同 ，在购房人停止还贷情况 下 ，购房人应向银行承担违约责任。《商品房买 卖合同司法解释 》第二十一条规定突破了合同相 对性 ，笔者认为不能真正维护公平正义 ，建议应 修改相关司法解释 ，在预售房无法交付情况下 ， 购房人与开发商双方应解除购房合同 ，全部购房 款应偿还给购房人 ，如购房人贷款 ，借贷款合同 亦应解除 ，由购房人偿还银行借款 。同时 ，为避 免在复杂的法律关系中 ，加重购房人负担 ，维护 公平正义 ，笔者认为应通过加强预售房资金监管 和健全预售房逾期交付保险制度予以解决。
( 二 )明确监管主体的法律责任
商品房预售资金的监管需要多个主体共同参 与 ，相互协调 、相互制约。[2] 首先 ，我国应由全 国人大制定关于预售房资金监管的法律法规 ，提 高资金监管的法律位阶 ，统一监管模式 。同时 ， 应授权住房和城乡建设部制定具体监管流程。各 省市应根据全国人大制定的法律法规和城乡建设 部出台的法律文件 ，结合本地区实际 ，制定实施 细则。
其次 ，按照“ 谁审批谁负责 ”的原则 ，明确 监管主体法律责任 。目前 ，全国各地针对加强预 售房资金监管的对策已相继出台，个别地区甚至 制定了购房资金全额入账的政策 ，内容不可谓不 全面 ，程序不可谓不严谨，但资金监管账户无资 金可用 ，导致个别建设工程停工甚至烂尾的现象 屡见不鲜 ，根本原因是个别监管主体没有严格履 行监管职责 ，因此明确监管主体法律责任势在必 行。具体来说 ，建议监管主体有滥用职权 、玩忽 职守 、徇私舞弊等违反监管流程的行为 ，监管部门应受到相应行政处罚 ，负有直接责任的主管人 员和相应人员应依法给予处分 ，涉嫌违法犯罪 的 ，应依法移交司法机关处理;同时 ，建议个人 预售房贷款合同和资金监管合同中应明确银行的 监管责任 ，如未经政府主管部门和其他监管主体 同意 ，银行擅自拨付资金监管账户内资金 ，给购 房人造成损失的 ，银行应承担赔偿责任;建议银 行违反监管流程支付资金监管账户预收款，对房 地产市场造成不良影响的 ，取消预售资金监管行 资格。
(三 )健全预售房逾期交付保险制度
目前 ，由于商品房预售门槛较低 ，因此在开 发商 、银行和购房人三者利益矛盾的情况下 ，购 房者和银行往往处于劣势地位 。为了确保商品房 预售资金可以专款专用于预售房屋的项目开发 ， 多数国家或地区在监管商品房预售资金时都会引 入具有公信力的第三方主体。[3] 目前 ，我国资金 监管账户的监管主体主要是政府和银行 ，笔者认 为可尝试引进保险公司分摊监管风险，要求凡是 要对商品房预售的开发商 ，均应购买预售险。
所谓预售险就是如开发商销售期房，其有义 务对按时交付房屋进行投保 ，如开发商逾期交房 导致购房者遭受损失 ，购房人作为受益人可先行 向保险机构申请保险金赔偿。保险公司将损失赔 付后 ，可代购房人向开发商行使追偿权。保险机 构可根据商品房销售的营业额及开发商行业信誉 评级预估后确定保险金额 ，由开发商负责缴纳保 险金 。预售险应计入开发成本 ，这样可以防止开 发商发生决策失误或不可抗力风险。
同时，保险机构作为风险的承担者理应对预 售房资金监管账户进行监管 ，开发商在预售前 ， 应与政府 、保险机构和银行签订四方资金监管协 议 ，只有政府 、保险机构审核后 ，银行才能最终 审查放款 。如因其他监管机构过错 ，导致资金监 管账户预售资金被违规提取，保险机构可按照相 关法律规定和监管协议，要求有过错的监管机构 承担赔偿责任。
四 、结语
房地产是我国经济发展的重要支撑 ，未来坚 持预售房制度这样的杠杆政策仍是大势所趋。“ 先 交钱后交房 ”的预售模式下 ，必然会给购房者和 银行带来风险 ，因此 ，完善立法 ，加强政府监管 以及建立预售险制度势在必行。
参考文献
[1] 钟秀勇.钟秀勇讲民法[M].北京：中国商务出版 社 ，2021：370 .
[2] 齐琳.商品房预售制度研究[J].合作经济与科技 ， 2023(18)：96-99 .
[3] 张涛 ，陈颖梅 ，张怀清.房屋预售制度的国际比较 [J].金融纵横 ，2006(1)：4-8 .
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