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摘要：房地产开发企业经营中，陷入困境时“ 以房抵债 ”是一种普遍的交易形式，且实质上 是一种交易转化或替代，该形式对稳债权、促销售、保项目发挥积极的作用。在司法实践中，出于 管理、规范市场秩序的需要，对交易及交易转化实行必要的干预是法治建设的基本内涵。市场干 预应当突出指引性、期待性和可预见性，如果一项制度实行有违前三性，则导致市场混乱，无可 适从。当前，我国房企中的“ 以房抵债 ”的司法处理就有类似情形，造成该类案件的处理过于随 意，无标准可期。通过近六年来，最高人民法院密集规范这一焦点问题和各级人民法院裁判的案 例将聚焦的问题提出，通过比较的方法，梳理出符合主流的观点，以达统一裁判之效，助力法治中 国建设。
关键词：房企破产案件；“ 以房抵债 ”；效力； 认定标准
随着供给侧改革的深入推进，淘汰的市场主体 退出，成为常态。特别是近年来，房贷的管控，令 不少房企陷入困境，法院审理的破产案件中房企破 产占有相当比例，且房企破产具有资产量大、涉及 人多、涉及面广等特点，法院或管理人在处理房企 破产案件中，如果不能统一裁判尺度，则容易诱发 群体事件。笔者作为管理人或债权人代理律师，近 年来参与多起房企破产案件的处理，发现“ 以房抵 债 ”现象非常普遍，然对待该行为的处理方式五花 八门，且同类同案标准不一，争议、争论很大，亟 待权威解读。基于此等情形，笔者梳理近几年房企 破产案件中“ 以房抵债 ”处理的不同方式，提出问 题，探讨解决问题的途径，以资增益借鉴。
一、房企破产案件中“ 以房抵债 ”的表现形式
所谓的“ 以房抵债 ”是指房企在经营中，对 具有支付义务的债务人，通过签订商品房买卖合 同的形式，用可收取的销售房款与应付债务抵销 的行为［1］。实务中表现形式不一，根据项目开发 进度分为，开盘前的抵销和开盘后的抵销；根据债 务发生的依据分为，民间借贷债务的抵销、供货 商债务的抵销、建设工程债务的抵销；根据当事人 追求的目的可分为，以追求取得房屋为目的的抵 销，以追求债权实现为目的的抵销，以追求债权安 全可稳定取得孶息收益的抵销，附带回购条件的 抵销等。
二 、法院 、管理人和案件代理律师对房企破产 案件中“ 以房抵债 ”的处理观点
（ 一 ）绝对承认说
此观点认为债务关系已经转化成商品房买卖 关系，形成了新的法律关系，当事人自由处分权 利，不违反法律规定，只要未撤销前，应当尊重 承认。
（二）相对承认说
此观点认为应当结合案件的实际情况，严格 审查，区分当事人虚伪性意思表示和真实意思表 示以及追求的目的作出相应认定。
（三 ）绝对不承认说
此观点认为根据最高人民法院审理民间借贷 案件的司法解释二十四条，只要是转化债务的买 卖关系一律按原关系处理，不承认抵债的效力或 根据房企业破产履行不能一律解除。
（ 四）选择承认说
此观点认为从保障居住权的角度，个人住宅 刚需性的抵债房屋承认，单位和非住宅的抵债房 屋不承认。
三、近年来房企破产案件中“ 以房抵债 ”形态 适用法律的延革
第一形态阶段，在我国《 民间借贷司法解释 》 出台前，法律界对待以房抵债行为相对是统一 的，适用我国原《 民法通则》、原《 合同法》、原 《 物权法 》及《 商品房买卖合同的司法解释》， 根 据民事法律行为和意思自治原则结合物权取得的 方法，排除无效和可撤销情形，普遍采用承认保护 主义，保障正常的交易秩序［2］。
第二形态阶段，我国《 民间借贷司法解释 》 出台后，第二十四条［3］，当事人以签订买卖合同 作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不 能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应 当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明 变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定 驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借 人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就 拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额， 借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
该条在司法实践中，作为绝对不承认说的主 要依据，因“ 以房抵债 ”发生的基础就是货币支 付原因引起的结果，作为结果的商品房买卖合同 肯定没有交易资金流水的，发生争议后法院普遍 认为应恢复货币支付的基础关系审理，即因民间 借贷抵债，权利人只能主张债权给付之诉，而不能 主张商品买卖合同项下的权利；同理供货抵债的， 只按原供应建材的供销合同主张货款支付；基于 此种认识，在处理房企业破产业务中，法院、管理 人、案件代理律师在债权申报环节同样秉承此观 点，要求权利人申报债权。
第三形态阶段，2015 年我国颁布的《最高人 民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题 》 和 2019 年颁布的《全国法院民商事审判工作会议 纪要 》明确提出在认定以物抵债协议的性质和效 力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满 予以区别对待。此形态可以理解为相对承认或选 择承认的指导意见。
第四形态阶段，《 中华人民共和国民法典 》实 施以来，以房抵债的处理普遍回归第一形态［4］。
四 、现行房企破产 ，管理人对待“ 以房抵债 ” 通行的做法
（一）管理人接管破产财产后，因债务人履行 不能导致商品房买卖合同无法交付的，管理人根 据职责有权决定解除合同，收回已销售的财产。 效果上对“ 以房抵债 ”视同绝对不承认说，但适 用的法律依据是不同的，商品房买卖合同项下的 权利实质上是债权而非物权，在未办理不动产登 记前，合同项下的标的物是未完成竣工验收的在 建工程，本质上仍然是破产企业的财产，因为经 营不善，资不抵债不能清偿债务裁定破产清算， 管理人接管财产的范围包括已销售但未交付的在 建工程，解除后权利人有权依据商品房买卖合同 项下的权利损失申报债权，申报债权不是恢复抵 债前的法律关系计算债权金额，而是承认以房抵 债法律关系的转化，故实际上采用的是绝对承认 主义，笔者在处理景某集团破产案件中就是遵循 这一规则。当时该集团破产时，项目分三期，其中一、二期工程施工未完成，但房屋已全部预售，三 期未开工，经管理人调查已预售的房屋包括：正常 出售和“ 以房抵债 ”，在法院正式受理破产前， 在政府部门的主导下，债权人曾经通过协议形式 自行接管重整，自行重整期间承认正常出售的房 屋继续履行，以房抵债的全部解除。法院受理破产 后，管理人根据资产状况提出重整方案，在尊重自 行重整的基础上，对以房抵债的房屋全部发出解 除通知，85% 的抵债权人接受并申报债权，29 户抵债权人选择诉讼要求继续履行，最终法院判决 驳回其诉讼请求。
（二）管理人接管财产后，有其他财产盘活能 够完成在建工程的，对已出售的房屋全部继续履 行。坚持这一做法的根据是基于保护买受人居住 权理论，通说，居住权的保护优于工程款优先权， 工程款优先权优于抵押权，现实中居住权的保护 主要从保障社会稳定的要求为着落点，人有所居 是社会正义追求的目标，且购房凝聚买受人毕生 积蓄，如果不特殊保护，简单执行履行不能的规 定，社会效果不好，激化社会矛盾。笔者代理某九 天公司破产案件中，政府主导引入一家国企建筑 单位，要求将在建工程承接完成，保证买受人收 房，施工费用列入共益开支，由于该单位破产仍有 其他资产盘活，故共益费用有保障。
（三）管理人接管财产后，针对已预售的房屋 选择性处理，刚需的继续履行，非刚需以实现债权 为目的解除合同。刚需的依据居住权特别保护理 论，从保护弱势群体的政治要求出发，为维护社 会稳定具有一定的可行性。非刚需的则让债权人 公平受偿的角度解除，同样符合破产救济的导向 原则。
五、笔者的观点
（ 一）“ 以房抵债 ”裁判万象的根本原因
造成“ 以房抵债 ”裁判万象的根本原因是什么？ 笔者认为：是裁判规则、裁判标准上出了问 题，特别最高院民间借贷司法解释二十四条的理 解适用上造成混乱，以签订买卖合同作为民间借 贷担保的认定标准模糊，借贷之债是现实社会最 为广泛的表现债，出借人为保障债权安全或保障 债权实现，会设置五花八门的条件，具体表现主要 有：担保性质、抵偿性质、附条件抵偿、抵偿后附 条件的回转。“ 出借人请求履行买卖合同的，人民 法院应当按照民间借贷关系审理，并向当事人释 明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁 定驳回起诉 ”。这一表述直接造成只要是因民间借 贷引起的所有交易被否定，没有区分情形。根据民 法理论，当事人意思自治应当充分尊重，只要内容 不违反法律强制性规定，司法一般不干预，这就是 “约定优于法定 ”的法律涵义。该条文实际上否定 债的转化形式，如金钱给付之债，从发生之日起到最后司法救济只能是金钱之债不能转化为其他之 债。由于最高院司法解释的权威性，该条适用上的 界线效应迅速铺开，裁判常规的第一形态沦陷。沦 陷后以物抵债的交易形式等同于被判“死刑”， 法 律界争鸣一片。最高院在（2015- 12-24 施行）《最 高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体 问题 》以纪要的形式，规定例外情形，给“ 以物抵 债 ”交易形式的处理开了口子，准许有条件的承 认有效，沦陷后保留部分净土。实则上造成裁判上 更多的自由性。
2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要 》 颁布的“九民纪要 ”进一步明确“ 以物抵债 ”的 处理，笔者认为该文件实际上纠正了第二种形态 债的不可转化性的偏差。由于文件是纪要形式颁 布效力上低于司法解释，审理实务中，债的转化性 仍然处理不一。《 民法典 》颁布后，非典型担保被 制度化确认后，债的可转化性最终承认。
2021 年 7 月 30 日最高人民法院发布第 28 批 指导性案例（ 民事类案例 157~ 162 号）裁判要点： 认定借款合同双方当事人经协商一致，终止借款 合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金 和利息转化为已付购房款并结账清算的，不属于 原《物权法 》第一百八十六条规定的禁止情形， 不属于《 民间借贷司法解释 》二十四条的情形。 据此，笔者认为经过各方对真理坚持不懈的努 力，以物抵债的认识最终回归第一种形态。
（二）房企破产案件中“ 以房抵债 ”应当坚持 的标准
1．首先应当坚守充分尊重当事人意思自治的 裁判标准
商事领域的所有交易关系目标都是利益，在 利益选择上所有人首选货币利益，货币利益无法 实现，可能选择物的利益或其他权利利益替代，这 是全社会公认的常理。当下我国的房企金融杠杆 普遍较高，一个项目下来基本包括银行融资、机构 融资、战略合作融资、民间融资等各种形式融资， 在销售状态良好的背景下，可能所有的债权人都 能获得预期的金钱利益。市场疲软时，销售不畅， 现金流少，房企为维系经营首先保障的是金融机 构的利息，以免信誉不良。对民间债权人或材料供 应商、建筑商则通过物或期待物的分配方式，满足 债权人实现利益的愿望，房企能够支配期待物只 能是在销售的房屋，这就是“ 以房抵债 ”大量存 在的原因。我们一直倡导市场交易中应当平等保 护各方主体的权利，平等保护的核心价值是尊重 市场的选择，国家层面肯定民间资本活性对整个 国民经济具有增活效应。《 民间借贷司法解释 》实 施以来，普遍反映社会效果不佳，司法干预过度， 法律结果的可预见性、可期待性不强，导致民间投资受影响。
2．在充分尊重意思自治的前提下，合理区分 债是否转化
以房抵债操作中，最常见的是借贷之债用可 预售的商品房相抵，引起抵债行为的原因是借 贷关系，导致的结果是消灭借贷关系，形成新的 商品房买卖合同关系。借贷行为在前，买卖行为 在后，从时间顺序区分法律关系的转化 。审判实 践中，持不承认说的观点的主要根据是基于对 当事人意思表示的虚伪性、多重性来否定。认为 民事法律行为追求的目的具有专属性，到底是 借钱？ 还是买房？ 必须选择，不能同一行为追 求两种以上结果。从交易属性而言，金钱、房屋 都是交易标的物，借贷关系、买卖关系是交易的 表现形式，当事人选择标的物和交易形式应当允 许和鼓励，而不是过度干预，法律干预应当基于 禁止性交易的活动，当事人处分钱、物的行为并 无不当，要允许转化。依据最高人民法院关于适 用《 民法典 》有关担保制度的解释第八十六条 的规定，如果借贷关系与买卖关系同时并存的， 也是将买卖关系认定为非典型担保的行为，债务 不能清偿有权依法处置买卖标的物优先受偿。 如果转换，则是替代，形成新的法律关系更应当 保护。
3．债是已经转化的前提下，审慎界定转化中 是否包括不合法的利益
《 民法典 》第六百八十条：禁止高利放贷，借 款的利息不得违反国家有关规定。在承认以物抵 债关系转化中，并不是简单的绝对承认，而是重点 审核原债的真实性、合法性，如果抵债数额组成中 包含不合法的高利息部分则应依法剔除，但不是 否定关系转化的效力。
坚持上述标准的同时，应当注意适用标准的 顺序性，如果不按顺序性思维，容易陷入形态模糊 误区，造成同案件不同判的后果。
总而言之，房企破产案件法律关系错综复杂， 如何平等的保护各方当事人利益？实务操作中仍 是在路上的课题，本文陋见仅意欲导出争议的焦点 和争论的热点，以求抛砖引玉。
参考文献
［1］ 王平．破产程序中被征收人权益保护［J］．法制与社会，2021（21）：56-59．
［2］ 宋刚，邓密友．浅析房地产开发企业破产程序中的特殊优先债权的清偿［J］．法制博览，2019（35）：144- 145．
［3］ 李同国．企业破产清算会计存在的问题及其对策研究［J］．财会学习，2021（16）：118-119．
［4］ 白鑫鑫．破产程序中以房抵债协议法律问题研究［D］．重庆：重庆工商大学，2021．
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