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摘要：新形势下的行政不作为类型多种多样，表现形式也与以往不尽相同，因此在认定方面应 当注意的是，与一般行政不作为形式上不同，但实质上应认定为行政不作为的行政行为，在实践 中容易错误认定或被忽略为行政作为行为的领域。我国在立法和司法实践中缺乏切实有效的追责 和制约机制，导致行政机关面临着严重的信任危机，在社会生活中，行政不作为带来的危害日益 明显。因此， 对于行政不作为的责任认定以及制度完善的研究具有重要的理论价值和实践意义。
当社会发展到一定阶段时，经济发展迅速， 同时大量的社会矛盾和问题出现。为了解决这些 问题，国家不得不增设大量的行政机构和行政人 员，行政职能大大增加。国家行政职能和行政权 不断膨胀、扩张，行政权到达社会的各个方面。 我国行政法制起步晚，在立法方面并不完善，对于 行政机关及其行政人员来说，法律的规定大多是 其享有的权力而非责任，对行政相对人来说，更 多的是对其行为的管理而非服务，同时行政相对 人权利遭遇侵害时的救济途径不完善。现如今， 公民权利意识不断增强，现代政府的执政理念也 随之发生深刻变化，我国政府的职能也由管理型 开始逐渐向建设服务型过渡转变。[1]
一、行政不作为的界定
( 一)行政不作为的基本理论
随着人们法治意识的提高以及行政管理的领 域日渐扩张，行政不作为这一概念也越来越多地 出现在人们的日常生活中。对于这一法律名词， 在学术界还没有统一的定论，当前的主流观点主 要有四种：第一种的标准是现存的权利义务关系 是否发生改变，一旦行政机关以消极不作为的状 态不做出任何行为，其消极行为则应被认定为行 政不作为;第二种的标准是法定的职责是否得到 确切的执行，这里的行政不作为主要是指行政机 关未履行应负的法定职责;第三种是对行政行为 的外在表现形式和内在状态进行分析，如果行政 机关不采取积极且明确的行为，一味不作为，那 么就构成行政不作为;第四种的标准是其法定义 务应被履行，行政机关应履行法定义务，积极作为，但实际上行政机关消极不作为，这就是行政 不作为。
以上四种观点对于行政不作为基本含义的界 定，因对行政不作为理解角度不同而有所不同， 其观点都只具有片面的合理性。在分析行政不作 为时，应明确以下几个问题：第一，行政不作为 的主体必须享有行政职权，没有行政职权的主体 的行为不属于行政不作为。在一般情况下，行政 机关是行政不作为的主体，但有时实施行政行为 的并非全部都是行政主体，例如由法律法规授权 而享有行政职能的社会组织的应为而不为，也属 于行政不作为。但党的组织、人民团体等组织未 履行应为义务时，其行为不属于行政不作为。因 为这些社会组织都不具有行政职能。第二，行政 主体应当履行的义务是法定义务。这里作为义务 的来源既非道德层面的义务，也非政治层面的义 务，更不是民事刑事或其他法律规定的义务。第 三，享有行政职权的行政组织未按法定的方式或 在法定期限内履行作为义务，那么就会构成行政 不作为。需要注意的是，这里的行政不作为构成 满足未按照法定方式或未在法定期限内两种之一 即可成立。在查阅文献资料期间，笔者发现，有 些学者已经开始突破传统的仅仅在实质和程序方 面认定行政机关及其工作人员是否作为，在具体 案件中以消极作为的方式逃避应当履行的法定义 务，但实质上并未作出任何有意义的行为或产生 任何有意义的效果时，仍然认定为行政不作为。 这一认定标准，实现了对于行政不作为认定的大 飞跃，使行政不作为认定体系的完善迈出了一大步。但是在实际应用中，这一理念目前仅在社会 管理中应用，并未实现在整个行政领域中应用， 能否在全行政领域中应用还需不断实践，找出最 适合我国国情发展的界定标准。[2]
在一般情况下判断行政主体是否构成行政不 作为，不仅要看其是否符合行政不作为的程序要 件，还应确定其是否符合实质要件，即主体是否 享有行政职能、是否负有法定义务、行为是否按 照法定方式或在法定期限内完成、在某些情况下 是否具有预见可能性，否则，在行政主体符合法 定程序但不具备实质要件，没有切实保护人民利 益时 ，也同样构成行政不作为。
( 二)行政不作为的责任认定的构成要件
对于行政不作为的责任认定，其构成要件主 要是从行政主体、主观要件及行政主体的行为三 方面认定，如果行政主体及其工作人员的行为造 成了行政相对人的实际损害，侵犯了行政相对人 的利益，需要国家进行损害赔偿的，还需要考虑 损害后果。
1 .主体要件
我国行政不作为的主体，主要有以下几类： 第一种是行政机关及其工作人员，其行为代表国 家机关，行使的是行政职权，但若不涉及行政职 责时，则不构成行政不作为;第二种是法律法规 授权的组织，虽然不是行政机关，但是有关法律 法规或规章规定其行使行政职权，具有行政职 能，承担行政责任，那么，他们以自己的名义实 施行政行为，并且他们对于自己应当承担的行政 责任而不履行的行为就属于行政不作为;第三种 是受行政机关委托的组织和个人，他们以委托机 关的名义行使行政职能，若未实施委托机关委托 的事务 ，则构成行政不作为。
2 .主观要件
在确认行政主体以后，对于行政不作为的认 定，还需要看行政不作为主体在具体行政行为面 前的主观心理态度。主要有以下几个方面：第一 点是行政不作为主体必须是已知或明知其有法定 行政职责，应负法定义务;第二点是行政不作为 主体所需要履行的义务必须是在其能力范围内才 能履行，法定义务的履行具有现实可能性，并非 行政主体出于怠于行使行政职责所致;第三点是 行政不作为是行政主体因故意或过失导致，行政 主体在主观上存在过错。这里的故意或过失是指 行政机关除因意外事件或不可抗力不能履行法定 作为义务 ，则构成行政不作为。
3 .行为要件
行政主体须有作为义务才能构成行政不作为， 这种行政作为义务必须是一种法定的作为义务，且必须是一种现实的特定的作为义务。它源于法 律规范，而非道德或者政策上的义务。行政不作 为的行为要件主要是指行政主体未在法定期限或 以法定方式履行法定义务。在具体案件中体现的 形式主要有两种：拖期履行和不予履行。拖期履 行是指行政主体应当在法定期间内履行法定义 务，但因行政主体故意或过失并未在法定期间内 完成自己的义务，因而认定其构成行政不作为。 不予履行是行政主体在行政相对人依申请做出行 政行为时并未真正履行法定义务，做出实质性的 行动，在这种情况下，认定其为行政不作为;或 行政主体需依职权履行行政行为时除意外事件和 不可抗力，而故意不积极履行法定义务，也认定 其构成行政不作为。
4 .损害后果要件
行政主体的损害后果是由于行政主体应当履 行而未履行法定义务，导致的行政相对人人身权 益或财产权益受到侵害，这样的侵害本可以通过 行政主体的作为行为的保护而避免。当行政主体 的不作为行为引起损害后果以后，国家必须对于 此行为按照损害后果的大小、程度等方面的因素 进行赔偿。
二 、我国在行政不作为体系中的缺陷
对于行政不作为的责任认定是追究行政主体 法律责任的必要前提。我国在行政制度中也对这 一问题有所规定。但是，随着时代的发展、社会 的进步，我国在行政不作为制度上的缺陷暴露出 来，行政不作为制度也越来越不适应当今的社会。
( 一)我国在立法方面的欠缺
第一，因行政主体的抽象行政不作为而引起 的争议。法律规定司法机关在审理案件时可以附 带审查与案件有关的规章以下的规范性文件。但 是，公民对于未发生具体行政行为而单独提出审 查抽象行政行为的案件，人民法院裁定不予受理 或者裁定驳回起诉。即使人民法院是附带审查抽 象行政行为的案件，法院也只能向制定机关提出 处理建议和司法建议，并不能行使判决权。这种 附带性审查，只能针对规章以下的规范性文件， 并且必须依附于具体行政行为才能提出，对于提 出主体也有要求。第二，《 中华人民共和国行政 诉讼法》主要是对行政公益诉讼的受案范围以概 括的形式列举进行规定。抽象行政行为一般危害 的是公共利益，但在其他领域中，检察院也无法 对于此行为提出行政公益诉讼，只能在实施了具 体行政行为的案件中请求附带审查。
综上所述，我国立法主要将抽象行政行为交 由国家机关或上级行政机关进行审查、监督，将 司法审查排除在外，这种制度的规定限制了抽象行政行为的可诉性范围，行政主体在行使法定职 责时因没有切实有效的监督而懈怠，让很多侵害 公共权益的行为逍遥法外，这一重大的危害性， 是行政不作为诉讼的一大漏洞。
(二 )司法机关的救济在行政不作为诉讼中的 缺陷
司法机关在行政不作为的案件中不存在完全 的司法独立性。第一，行政机关掌握同级司法机 关的财政权。因此，司法机关对于同级行政机关 具有依赖性，很难有完全的司法独立性。法律规 定各级法院是由人大产生并对人大负责，对行政 权有监督作用，但这种使司法权存在强烈依赖 性的制度规定，很难让司法权发挥监督行政的作 用。第二，司法机关依赖行政机关，很容易形成 司法的地方保护主义。我国法律体系规定司法机 关有初审、终审、纠错复核等法定程序，但是，在 有些地区还是存在着地方保护主义，司法机关对 行政机关的监督没有完全落到实处。以上这种情 况，还是由于司法机关过于依赖行政机关所致。 因此 ，提高司法机关的独立性也是规制的关键。
三 、我国对于行政不作为制度的完善
( 一 )完善行政不作为立法方面的规定
1.加强对抽象行政不作为的审查
《 法国行政法》规定行政相对人可对行政机 关上位法冲突的行政规范性文件等抽象行政不作 为向法院提出行政诉讼。[3]而我国则不允许对行 政规范性文件等抽象行政不作为进行单独的立案 审查，只能在行政相对人对具体行政行为提出行 政诉讼时附带审查，提出司法建议。在查阅资料 时，笔者发现，在国外，许多国家抽象行政不作 为都包含在行政诉讼的立案范围内，都具有可诉 性。我国也应当在立法上适当借鉴国外的先进经 验，以保护行政相对人的合法权益为最终目的， 让行政相对人能够通过司法救济的途径，来保护 自身的合法权益，允许人民法院对与上位法冲突 的行政规范性文件，不仅是提出司法建议，而是 要将对行政权的监督落到实处。
2 .完善行政不作为国家赔偿方面的规定
我国关于对行政相对人合法权益造成的损害 进行赔偿的法律依据主要是《 中华人民共和国国 家赔偿法》(以下简称《 国家赔偿法》)， 但是， 在行政不作为方面，《 国家赔偿法》并未作出任 何规定。这样，既不利于行政主体在违法不作为 的情况下承担应有的责任，也不利于保护行政相 对人的合法权益。因此，在国家赔偿方面，行政 不作为也应当包含其中，完善国家赔偿的法律体 系。第一，应当将行政不作为纳入国家赔偿体系 当中，包括但不限于抽象行政不作为、侵犯公共 利益的行政不作为;第二，将行政不作为具体、明确写入《 国家赔偿法 》中，用法律的强制性保 障行政相对人的合法权益;第三，按照《 国家赔 偿法》的标准，制定行政不作为国家赔偿的标准 执行细则 ，使行政不作为有法可依。
( 二 )完善行政不作为司法方面的救济
1.保证司法机关的独立性
司法独立主要是指司法权独立、法院独立、 法官独立。要想保证行政不作为案件能够得到司 法救济，就必须使司法机关具有完全的独立性， 保证司法权不受行政权的干预，才能使司法机关 在行政不作为案件中做到公平公正。
2 .完善举证责任制度
举证责任的分配制度也应当公平公正，按照 实际情况进行分配。行政不作为的举证责任一般 是采取举证责任倒置，即由被告承担举证责任。 例如，对于依申请产生的行政行为，被告不适合 承担举证责任时，可在法律中明确规定：因客观 原因不能自行收集证据，对被告的举证责任适当 免除。对于行政相对人提出行政主体构成行政不 作为，也应当承担相应的举证责任，证明行政主 体应当履行法定义务而未履行或者延迟履行，从 实际情况上来看，这并未加重行政相对人的举证 责任，反而提高了司法机关审理案件的效率。[4]
四 、结语
随着社会的发展，法治理念深入人心。行政 机关与人民群众联系最为密切，人们日常生活中 或多或少都会与行政机关打交道。而行政不作为 是行政机关在行使行政职权时不可避免的一种违 法现象，各个国家虽然以不同的形式尽量避免这 种违法行为的产生，但是并不能从根本上杜绝这 一现象的出现。但是，这并不意味着国家对于行 政不作为这一违法行为听之任之，而是不断完善 行政体系对行政主体进行监督、改进，在产生不 利后果时补正、赔偿，保障行政相对人的合法权 益不受损害或者停止损害继续发生。最后，本文 在理论以及调查实践方面提出了几点建议，希望 我国的行政体系不断完善，使行政相对人的合法 权益得到最大程度的保护。法治国家的建设，新 时代下的新型行政模式，需要我们的共同努力。
参考文献
[1] 姜明安.行政法与行政诉法：第6 版[M].北京：北 京大学出版社，2015 .
[2] 应松年.行政法与行政诉讼法：第3 版[M].北京： 中国政法大学出版社，2017 .
[3] 王名扬.法国行政法：第 1 版[M].北京：中国政法 大学出版社，1989 .
[4] 丁志刚，蒋月峰.现代政府治理视域下的行政不 作为及其治理[J].西南民族大学学报(人文社科 版)，2017.38(1)：205-211 .
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