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摘要：互联网产业正以不可思议的速度发展，成为经济领域中极具创新活力的行业之一。在我 国传统反垄断和反不正当竞争研究领域中，对互联网产业反垄断规制内容较少，呈现出反垄断法 规滞后的现象。总体上，我国平台经济趋势向好，但在其快速发展中也伴随着资本任性、无序扩张 带来的风险和隐患，如存在强迫实施“ 二选一 ”、实施“ 大数据杀熟 ”等滥用市场支配地位的问 题。明晰互联网产业滥用市场支配地位的法律责任及现有法律规制的不足，提出滥用行为规制的 一定建议， 有利于加强和改进反不正当竞争执法。
一、滥用市场支配地位的概念和特征
( 一 )市场支配地位的概念
在厘清滥用市场支配地位概念之前 ，必须要 明晰市场支配地位的具体定义，《 中华人民共和国 反垄断法 》(以下简称《反垄断法 》)将其表述为 “ 本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场 内具有能够控制商品价格 、数量或者其他交易条 件 ，或者能够阻碍 、影响其他经营者进入相关市 场能力的市场地位 ”① 。同时，我国学者们对“ 市 场支配地位 ”各有不同理解，从而做出不同解释 和界定，例如，一位学者认为：“ 市场支配地位是 指企业在市场上因取得诸如市场份额 、技术 、资 源 、资金等优势而不受其他企业竞争力影响与威 胁并在竞争中不依赖于其他任何企业操纵市场产 品的价格与供应的市场地位 ”[1]。
市场支配地位有两个方面的内容 ，一方面是 自身强大的掌控能力 ，控制交易份额 、价格 、方 式等内容;另一方面是对其他竞争者的影响，足以 妨碍他人的正常经营活动。表明在特定市场上企 业拥有较强的支配性和控制性 ，既表现在相关产 品、地域 、时间市场上，也表现为具有决定相关产 品数量 、价格和销售等方面的能力 ，更进一步就 是能够阻止其竞争对手进入相关市场，对其他经 营者的经营活动产生影响 。在这种情况下 ，常规 的市场运行机制已经没有办法对拥有市场支配地位的经营者进行有效的竞争约束 ，市场正常运行 也将会面临极大的危机。
(二 )互联网产业滥用市场支配地位的概念
互联网产业经营者滥用市场支配地位可以表 述为具有市场支配地位的互联网经营者 ，实施滥 用市场支配地位的违法行为 ，造成了其他互联网 经营者进入相关市场难度增加或不能进入的结 果，违反了反垄断法律规定，应当受到处罚。具备 市场支配地位的互联网产业经营者并不意味着其 具有违法性 ，反垄断关注的重点在于具有支配地 位的互联网经营者是否在相关市场上利用其支配 性力量 ，表现出其拥有明显的支配地位 ，实行了 滥用支配力的行为 ，侵害了消费者利益和市场经 济秩序 ，这是认定滥用市场支配地位行为是否具 备违法性和因果关系的要件。但还应该值得考虑 的内容有 ，在反垄断实践中采取合理原则分析具 有市场支配地位的互联网经营者实施滥用行为造 成损害结果时，应该要结合互联网产业中的创新 性 、市场差异性等因素分析 ，实行滥用行为的互 联网经营者能否被豁免。
二、互联网产业滥用市场支配地位的法律责任
对互联网产业中的滥用市场支配地位的行为， 若已经明确界定相关市场，认定或推定互联网经 营者具有市场支配地位后，认定经营者行为属于 违法滥用市场支配地位造成损失后果 ，接下来就要考虑法律规制问题 ，明确违法经营者应当承担 的法律责任和受害人的法律救济。互联网产业中 的经营者滥用市场支配地位数据反垄断法规制的， 其适用《反垄断法 》规定的法律责任 ，包含了民 事、行政和刑事责任三个方面。
《 反垄断法 》第七章共 12 条 ，专章明确了法 律责任 ，明确了不同责任主体 、应当承担的法律 责任。其中第五十六条至五十八条是经营者违反 三大类反垄断行为 ，即达成并实施垄断协议 、滥 用市场支配地位 、实施集中行为所需要承担的行 政责任 ，主要处罚措施有责令停止违法行为 ，没 收违法所得和罚款;第五十九条规定 ，确定具体 的罚款金额时 ，执法者需要充分考量经营者违法 行为的性质是否严重 、危害程度大小 、持续时间 长短等影响因素;第六十条规定了经营者应该依 法承担的民事责任;第六十一条规定 ，有权机构 或组织滥用职权 ，实施排除 、限制竞争行为 ，将 会承担相应的行政责任;第六十二条是规定被调 查个人或单位抗拒反垄断执法机构执法时，将会 受到行政处罚;第六十五条规定 ，被调查单位不 服决定时 ，可以按规定采取的申请行政复议 、提 起行政诉讼等救济措施;第六十七条规定 ，反垄 断执法机构工作人员在公务活动中的职务犯罪 ， 应受到刑罚处罚 ，承担刑事责任。
例如 ，国家市场监管总局对某里集团的处罚 决定就是行政处罚，某里集团必须要承担相应的 行政责任 ，国家市场监管总局采取的两项行政处 罚措施，一是责令某里集团停止违法行为，“ 不得 限制平台内经营者在其他竞争性平台开展经营; 不得限制平台内经营者在其他竞争性平台的促销 活动。”①二是对某里集团处以其 2019 年度中国境 内销售额 4% 的罚款。
三 、现行互联网产业滥用市场支配地位法律 规制存在的问题
( 一 )执法领域上贸然执法可能会影响互联网 产业发展，付出高昂成本
互联网产业拥有明显区别于传统产业的新特 点，作为新技术发展产业其自身发展高速迭代、复 杂多样 ，这给反垄断执法机关掌握其发展规律增 加难度 ，容易造成把控不精准 ，使得执法机关不 敢也不能贸然开展执法活动。互联网产业中的经 济活动变化万千 ，在对互联网经营者实施的各类 行为的竞争效果明确分辨之前 ，执法者一般不能 够确定该行为是否会对市场竞争产生负面影响，如 若某些利好于市场竞争的行为被执法者禁止，会导致执法错误。尤其是我国现阶段互联网经济正 在高速发展，其中涉及的各类经营主体 、消费者众 多，影响的社会利益和个人利益广泛，一旦执法错 误可能会给互联网产业的发展造成困境 ，并为之 付出高额的成本代价。
(二 )认定滥用市场支配地位的思路上，任一 环节失误将导致证明过程失败
我们通常认定滥用市场支配地位的思路是： 第一步明确相关市场，第二步明晰经营者是不是 具备市场支配地位，第三步辨别该行为是不是滥 用行为。显然此种认定思路非常清晰明了，也是环 环相扣的，具备高度的逻辑性 ，即后一步分析必须 以前一步分析为基础和前提 ，一旦前一环节不能 明确界定或明晰 ，就无法开展下一步的分析和判 断。或者是当前一环的信息提供不够精准可靠的 时候，认定过程就容易发生偏差 ，一个步骤的错 误意味着下一个步骤无法进行或必然发生错误 ， 进而导致结论的认定是错误的 。互联网产业特 性，让我们通常认定思路的实现变得更加困难 ， 相关市场多样性 、支配地位认定因素复杂性 、阻 却违法事由明确性 、互联网滥用行为的隐蔽性 ， 都使得认定的三个步骤推进难度增加 ，而互联网 经营者有可能将三个步骤变为“ 三个护身符 ”， 执法机关对滥用市场支配地位行为的互联网经营 者认定变得异常困难 ，必须“ 谨小慎微 ”“步步 为营 ”，否则将一步错步步错，导致满盘皆输的局 面 ，反而让滥用行为的互联网经营者得以逃脱反 垄断制裁。
四 、互联网产业滥用市场支配地位法律规制 的完善建议
( 一 )互联网产业相关市场界定方法和因素的 修正
相关市场界定作为反垄断规制的逻辑起点 ， 在互联网产业中也不例外，基于双边市场特性 ， 我们可以从以下方面进行完善。第一，认真区分 互联网经营者类型 ，在反垄断审查相关互联网经 营者时，对其提供的商品或服务属于单边市场还 是双边市场进行判定 。当属于双边市场但由于网 络外部效应较小的时候 ，界定相关市场时使用传 统方法是可行的;当属于双边市场且网络外部效 应明显时，就需要审慎区分互联网经营者的类型 ， 避免互联网经营者所属的相关市场范围被界定得 偏大或偏小。第二 ，综合使用界定相关市场的方 法 ，需求 、供给替代分析和假定垄断者测试能够 在定性和定量上为我们提供界定相关市场的方法手段 ，但是遇到不同的市场 ，要求执法者要选择 最恰当的方法进行界定。相关市场内的互联网产 业经营者们竞争的焦点在于吸引用户注意力 ，落 脚点在于技术创新 ，使得市场的动态性变得很 强 ，因此在定性分析上更有优势的供给替代是更 为适合互联网产业的相关市场界定。第三 ，多因 素考量界定相关市场 ，大部分互联网经营者的经 营方式是向一方用户免费提供 ，以此吸纳大量注 册用户 ，在从另一方用户支付的广告 、平台管理 费用等方面营利 ，多方主体的共同介入 ，使得相 关市场要对更多方面的因素进行界定 ，不再仅仅 局限于价格因素 ，还应该考量诸如行业竞争力 度 、商品和服务创新能力等因素。
(二 )互联网产业支配地位认定方法和因素的 新增
创新性是互联网企业主要的竞争环节 ，受制 于多种网络效应，互联网产业市场结构具有较强 的动态性。那么 ，传统产业中多数以市场份额为 主要考量的认定方式 ，就不能够直接在互联网行 业中套用。分析认定互联网经营者是不是具备市 场支配地位 ，可以从以下方面综合分析。第一 ， 对整体市场份额进行测算。互联网经营者在市场 中所占据的份额 ，应当是整体而全面的测算 。例 如 ，智能手机普及率和使用率的极速提升 ，致使 手机提供的各项产品和服务 ，在某种程度上已经 开始大于计算机 PC 端 。因此在计算某种软件、程 序 、网络广告等市场份额时，应当将手机端 、电脑 端的使用份额综合计算 ，同时不能遗漏新的服务 终端和各类应用平台所占有的市场份额;第二 ， 充分考量用户使用数量。用户市场和广告市场是 互联网双边市场中最常见的两种。通常来讲 ，互 联网经营者的主要经营收入来自广告市场 ，广告 投放用户的多少 、强弱将直接影响经营者企业效 益。互联网经营者的经营基础则是用户市场 ，互 联网的锁定效应等网络效应构建的基础条件 ，是 能够取得盈利的关键一环 ，是平台经营者的“ 兵 家必争之地 ”。基于互联网效应的影响，用户更加 倾向于选择用户基数大的平台，所以在认定互联 网经营者是不是具有市场支配地位的后续 ，还要 充分考量用户使用量和留存量 ，具体来说 ，可以 通过用户的活跃度，例如，每天打开软件次数、使 用时长等因素来进行量化。
(三 )互联网产业中滥用市场支配地位行为法 律规制的建议
上文中，探讨了现阶段法律规制的不足，为对 互联网经营者滥用市场支配地位行为进行更有效 的法律规制 ，我们就必须对现有困境进行破解。
第一，对“ 三步骤 ”认定的思路进行调整。这 种单项推导的形式 ，面对太多的客观不确定性，面临结果不能导出的风险。那么引入交叉检验机 制，使得直接认定成为可能，就变得有意义。具体 而言，这种交叉检验机制就是，考察不具有涉案互 联网平台相似地位的其他互联网平台 ，分析这些 其他的互联网平台是否也敢于从事类似于涉案互 联网平台的行为[2]。若如 ，不具备类似地位的互 联网经营者敢去实施该行为，那么涉案经营者的 行为就不是基于其支配地位作出的 ，也就不构成 滥用行为。反之 ，不具备类似地位的互联网经营 者不敢或不能去实施该行为 ，因为一旦实施该行 为可能会遭到市场反噬，那么涉案经营者极大可 能性是具备市场支配地位的。在《 国务院反垄断 委员会关于平台经济领域的反垄断指南 》征求意 见的阶段，第四条规定的“ 在特定个案中，如果直 接事实证据充分 ，只有依赖市场支配地位才能实 施的行为持续了相当长时间且损害效果明显 ，准 确界定相关市场条件不足或非常困难 ，可以不界 定相关市场 ，直接认定平台经济领域经营者实施 了垄断行为 ”是对通常“ 三步骤 ”认定思路进行 的突破 ，越过对相关市场的界定 ，直接认定垄断 行为。遗憾的是，在正式文稿发布时，此条款被删 除。随着互联网经济发展，该领域反垄断执法经验 不断丰富，引入交叉检验机制，进行直接认定，将 会起到积极作用。
第二，对具体滥用市场支配地位行为进行规 制。社会广泛关注的互联网热点大数据“ 杀熟 ”“二 选一 ”问题 ，民众在面对此类行为时 ，明显带有 仇视情绪 ，对此类行为是“ 深恶痛绝 ”的。但是 当大数据“ 杀熟 ”“二选一 ”成为反垄断问题时 ， 则需要依据反垄断法律法规判断其是不是具备违 法性 ，法律认定程序应该是严格的 。因此在规制 社会高度关注的某些行为时 ，执法机关要审慎地 从各类行为本质属性出发 ，避免使用含有负面性 标签化的术语在正式法律文本中出现 ，这将容易 误导普通民众对该行为违法性的认识，形成先入 为主的观念 ，自发地就进行“ 有罪推定 ”。在价 格歧视的认定里 ，反垄断法规定为“ 没有正当理 由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易 条件上实行差别待遇 ”，其中对“ 条件相同 ”并没 有进行准确的界定，对于到底是时间上还是空间 上的条件 ，还是交易相对人本身的条件都缺乏指 导 ，因此在立法上可以对此类的模糊性表述进行 界定或解释。
参考文献
[1] 李小明.滥用市场支配地位法律规制研究[M].北 京：知识产权出版社 ，2008：13-14 .
[2] 谭袁.互联网平台滥用市场支配地位行为规制的困 境与出路[J].法治研究 ，2021(4)：110-123 .
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