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摘要：担保之债相较于一般债务而言通常具有“ 无偿性 ”的特点，因此，配偶对外担保形成的 债务是否为夫妻共同债务在司法实践中争议较大。本文在综合法规现状、学术观点、裁判案例的 基础上，提出了符合现实要求的认定逻辑，即以《 民法典 》第一千零六十四条第二款为司法认定 的基础规范，并将担保行为的对价区分为直接有偿、间接有偿、盖然有偿，进而判断该债务是否用 于夫妻共同生活或生产经营， 且该担保之债是否为夫妻共同债务。
关键词：担保之债； 夫妻共同债务； 司法认定
一 、问题的提出
根据担保方式的不同，担保之债可以分为保 证、抵押及质押之债，此外还有留置和定金，但 是因为留置和定金所导致的担保之债与夫妻共同 债务关联性很小，故本文暂且不予讨论。而根据 担保行为主体的不同，又可分为夫妻共同对外担 保形成的担保之债及夫妻一方对外担保形成的担 保之债，对于前者，配偶一方已通过“ 共债共签 ” 或“ 事后追认 ”的方式明确将担保之债作为夫妻 共同债务，实践中通常不存在争议；对于后者，夫妻一方对外担保产生的债务能否认定为共同债 务，在目前司法实践中尚有较大争议。因此，本文 所讨论的问题范围限缩在配偶一方对外提供担保 而形成的债务能否认定为共同债务，以及应当采 纳何种分析逻辑和判断标准将该等担保之债认定 为夫妻共同债务。
二 、法律现状
事实上，对于本文所讨论的问题，最高人民 法院民一庭 2015 年印发的《关于夫妻一方对外担 保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（以下 简称《复函》）中已明确规定：夫妻一方对外担保 之债不应认定为夫妻共同债务。但是，该观点的 上位法依据为《最高人民法院关于适用〈 中华人 民共和国婚姻法 〉若干问题的解释（二）》（已 失效，以下简称原《婚姻法司法解释（二）》）第 二十四条。此后，2018 年颁布的《最高人民法院 关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问 题的解释》（以下简称《夫妻债务司法解释》）对 共同债务认定规则作了截然相反的规定，该规定 又被《 中华人民共和国民法典》（以下简称《 民法典》）第一千零六十四条所借鉴吸收。换言之， 《 复函》所依据的上位法原《婚姻法司法解释 （二）》第二十四条已然失效，且现行有效的《 民 法典》第一千零六十四条与前述规定大相径庭， 那么现行有效的《复函》能否继续在司法审判中 援引适用呢？
三、理论现状
目前，学术界对于本文所讨论的问题研究较 少，系统性研究的文献多发表于 2018 年《夫妻债 务司法解释》出台之前，其所依据的法律规范与 现今有较大不同，对于当下司法认定的借鉴意义 较小；而近期发表的学术文献则未能有系统、深 入、全面的理论研究。
（ 一 ）否定观点
学术界中有较多学者认为，一方对外担保债 务不是夫妻共同债务。例如，王跃龙认为只有在 举债能带来财产利益的情况下，才能满足构成夫 妻共同债务的前提条件，而无偿对外提供担保 自然不能获得经济利益，客观上阻碍了担保债务 与夫妻共同债务之间的联系，自然该债务就不应 该认定为共同债务；［1］而江河认为保证债务具有 无偿性，保证人通常是不享有担保所产生的经济 利益，也就不可能通过对外担保负债用于共同生 活，则不应将担保之债认定为夫妻共同债务；石佳 友认为可以借鉴法国的经验教训，夫妻共同债务 直接排除一方对外担保等引发的经营性债务。［2］
（二）肯定观点
也有部分学者持不同意见，近期发表的文献 对该观点的分析也愈加深入和客观。例如章平认 为，不应该单纯或直接地对这个问题进行判断，而应当综合包括担保的合意、担保收益的获得主 体以及担保债务的法律性质等进行全面分析，从 而作出准确判断；［3］李东莹认为担保之债并不是 必然无偿，如果对外担保是有偿的，或者担保人 及其家人实际从担保行为中获得利益的，则可以 认定为共同债务。但是担保人提供了担保而并未 从中获得经济收益的，就不应该作为共同债务；［4］ 朱澍之认为应当由债权人承担举证责任，以证明 担保人承担担保债务后取得收益并且用于婚后的 共同生活，如此才可以将夫妻一方对外形成的债 务认定为共同债务，否则不能直接以担保人是被 担保人的股东，就认定担保人从中获益并据此视 为共同债务。［5］
四 、司法现状
从裁判规则、司法案例以及法官观点三个维 度观察，司法实务中对于本文所讨论的问题的认 定规则已经越来越全面和细化，基本确立了以担 保是否有偿为基准，以非共同债务为原则、共同 债务为例外的司法认定思路。
（ 一）裁判规则
上海市高级人民法院在总结实务审判经验的 情形下，出版了多册《上海法院类案办案要件指 南》，其中就有两册对担保之债是否构成夫妻共同 债务的司法裁判规则，做了细致的总结和归纳。
第二册中的裁判规则以担保有偿与否作为核 心区分要件：若担保是无偿的，客观上没有取得任 何的对价利益，亦无法用于共同生活和经营，一 般不宜作为夫妻共同债务进行认定；若担保是有 偿的，那么一般就将该债务作为共同债务进行认 定。［6］
第六册中的裁判规则更加细化：一是明确了 配偶一方对外提供担保所负担的债务原则上不属 于夫妻共同债务；二是若配偶一方以共有人身份 在协议上落款或者担保人取得配偶授权的情况下 进行签字，所负的债务属于夫妻共同债务；三是在 有偿担保的情形下，担保人因担保行为从债务人 处收取一定金额的费用，且该利益用于夫妻双方 生活经营的，则为共同债务；四是担保人与债务人 订立互保合同，各当事人间虽不支付对价但需为彼 此债务提供保证，且担保人及债务人均已借贷并相 互提供担保，担保人举债已用于家庭生活或经营， 担保人因此负担的担保债务应当认定为夫妻共同 债务；五是若配偶能够证明不同意该担保或者对 该行为不知情的，则同样可以不认定为共债。［7］
（二 ）司法案例
经检索最高法司法案例，2018 年《夫妻债务 司法解释》颁布实施之前（该解释认定规则同《民 法典》），最高人民法院直接认定对外担保之债非 夫妻共同债务，对所负债务是否用于夫妻共同生 活以及共同生产经营是在所不问的；《夫妻债务司 法解释》颁布实施之后，最高人民法院改变了原来的审理思路，逐步形成了综合案件事实后，判 断担保是否取得收益并用于夫妻之间的生活生产 经营，并进一步判断该担保之债是否为共同债务 的裁判规则。
1 ．否定案例
最高人民法院在（2017）最高法民申 4197 号 案件中认为，《复函》已经非常明确地规定了夫妻 一方对外担保之债不应当认定为夫妻共同债务， 因此，本案中担保人周某为债务人 A 公司向债权 人 B 公司支付回购款本金和利息债务提供连带责 任保证是对外担保之债，根据上述规定，不应认 定为共同债务而只是担保人周某的个人债务。
2 ．肯定案例
最高人民法院在（2020）最高法民申 2755 号 经典案例中认为：借款人是自然人单独出资的一 人有限责任公司，公司的股东和监事系夫妻关系， 公司的经营状况将很大程度上影响股东及其配偶 的家庭收益，故公司实际上是夫妻共同经营的， 股东为一人公司的债务向债权人提供保证担保， 事实上就是为了家庭共同生活而对外承担的债 务 ，理应由夫妻二人共同承担相应的责任。
（三 ）法官观点
就担保之债是否为夫妻共同债务的问题，中 国法院网分别于 2017 年和 2021 年刊登了两篇文 章 ，直观地将法官观点的变迁呈现在公众面前。
2017 年，法官主流观点认为：若要认定为夫 妻共同债务的则应当满足两个条件，一是夫妻双 方合意举债或者一方举债且另一方同意或事后明 确认可的；二是举债系用于共同生活或经营的。 担保之债并不是《 中华人民共和国婚姻法》（已 废止）所规定的共同债务，况且最高法院也出具 《 复函》对此进行明确规定。在配偶一方以自己的 名义向债权人提供担保的情况下，若是从中获取 收益且用于夫妻双方之间的生产生活，那么该债 务即为共同债务；若担保并未收取任何对价的，更 加不可能用于双方间的生产生活，则该债务只是 个人债务。
2021 年，法官主流观点则认为：一方担保债 务应综合考量其与夫妻共同生产生活的关联性， 以此判断是否为共债。例如，配偶一方为他人借 贷提供担保，如果其收取了相应的担保收益，并 且这种担保收益又用于家庭生活，那么该担保之 债就属于夫妻共同债务的范围。但如果夫妻一方 以个人名义为他人的借贷提供担保，提供的是无 偿担保，没有获得任何的担保收益，或者夫妻一 方对外担保并收取了相应的担保收益，但是该担 保收益并未用于夫妻共同生活，这种情况明显不 满足共债的构成要件 ，故为个人之债。
五 、司法认定标准的建议
基于上述现状及观点，就本文所探讨的问题， 应当通过权威途径明确具体适用的法律规范，并且提供区分、识别、判断对外担保有偿与否以及 是否用于共同生活及生产经营的判断标准。本文 提出的具体建议如下：
（ 一 ）以《 民法典》为认定依据
尽管《复函》仍现行有效，但其依据的上位 法以及所处的社会环境均与现今大不相同，学术 研究、司法实务也已抛弃《复函》所确立的机械 观点。因此，对于是否构成共同债务的问题，应 遵循上位法优于下位法、新法优于旧法的原则， 直接适用《 民法典》第一千零六十四条第二款予 以确认 ，而无需考虑特别法《 复函 》之规定。
（二）有偿担保之债可直接认定
有偿担保，指的是夫妻一方以个人名义为他 人提供担保，并且收取了相应的担保收益。需要强 调的是，有偿担保中的收益是明确的、直接的、 可识别的，例如债务人直接支付担保人货币，或 者以实物形式（动产、不动产、股权、知识产权 等 ）支付对价 ，或者免除担保人的相应债务。
此时，可直接依据《 民法典》第一千零六十 四条，查明有偿担保所获收益是否“用于夫妻共同 生活、共同生产经营”，若满足该条件的，则该对 外担保债务为共同债务，反之则不应认定为共同 债务。
（三）无偿担保之债应区分认定
基于常理，夫或妻一方并不会为素未谋面且 毫无关联的债务人提供担保，只有在夫或妻与债 务人存在关联关系及利益往来的情况下，才有可 能为债务人提供担保。换言之，绝对的无偿担保 之债缺乏合理性，客观上并不存在，担保之债必 然是有偿的，只不过有偿的表现形式不同，可体 现为直接有偿、间接有偿、盖然有偿。直接有偿， 即前述有偿担保之债，可直接、明确地识别到担 保行为的对价，而间接有偿、盖然有偿并不能直 接、明确地分辨出担保行为的对价，表征上体现为 “ 无偿担保 ”。间接有偿与盖然有偿的区别在于： 间接有偿在案件审理中仍可查明担保行为与对价 之间的因果关系，仍可判断该担保所获利益是否 用于共同生产生活。例如：担保人与债务人订立互 保协议，担保人及债务人均已借贷且相互提供担 保，担保人举债已用于家庭生活或经营，担保人 对外债务即为共债。盖然有偿中，担保对价则体 现为友情、亲情、爱情等情感利益，或者担保对价 在时间、空间上与担保行为严重割裂，根本无法 查明案涉担保行为所对应的担保利益。
若“ 无偿担保 ”实质为间接有偿担保的，则 应当查明担保人间接所获收益是否“ 用于夫妻共 同生活、共同生产经营 ”，若满足该等构成要件 的，则担保债务为共同债务，反之则不应认定为 共债。
若“ 无偿担保 ”实质为盖然有偿担保的，则无法锁定担保行为所对应的担保利益，自然无法 适用《 民法典 》第一千零六十四条进行认定。
（四）证明标准的适当调整
依据《 民法典》第一千零六十四条，债权人 对担保之债存在对应的收益以及该利益用于共同 夫妻生活或经营承担举证证明责任。对于该举证 责任的分配，具有明确的法律依据，且能够适应 当下社会生产生活并平衡各方权利义务，应当予 以坚持。
但是，基于担保之债的特殊性，尤其是间接有 偿担保中担保行为与担保利益关联性较难查明， 故应区分不同情形以适当调整债权人的举证证明 标准。具体而言，在有偿担保（直接有偿 ）中， 债权人仍需举证以达高度盖然性之标准；而在间 接有偿担保中，可适当降低债权人的举证证明标 准，如债权人只需证明债务人系家庭经营性质的企业，担保人系该企业投资人且担保人与配偶一 起生活，此时即可认定为共同债务。如若苛责债 权人证明担保之债存在可识别的担保利益且担保 利益可识别的被用于夫妻共同生活或生产经营， 则不仅与客观事实相违背，强债权人之所难，而 且容易导致夫妻恶意分割财产以逃废债。
六 、结语
世上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的 恨，更不会有无缘无故的担保。事实上，配偶一 方外担保债务是否为共同债务的认定困境只是表 象，其所涵摄的根本冲突在于担保之债实质有偿 而形式无偿的矛盾。若实质有偿的担保之债中， 担保人及其配偶享受实质利益却能够以形式无偿 免除相应的责任，这无疑会对债权人利益造成重 大损害。因此，从宽认定担保人配偶享有担保利 益，并以夫妻共同债务的形式明确其法律责任， 才更能让人民群众在每个案件中体会到司法的公 平与正义。
参考文献
［1］ 王跃龙．无偿保证所生之债务不应认定为夫妻共同 债务［J］．法学，2008（10）：119-126 .
［2］ 石佳友．夫妻共同债务的例外规则：以法国法为参 照［J］．法商研究，2022，39（1）：43-58 .
［3］ 章平．夫妻一方对外担保之债是否属夫妻共同债务 ［J］．法制与社会，2017（6）：55-56 .
［4］ 李东莹．论因“生产经营”引起的夫妻共同债务［J］. 三峡大学学报（人文社会科学版），2020，42（S1）： 55-59 .
［5］ 朱澍之．论保证人配偶在保证债务中的责任承担 ［J］．法制与社会，2021（12）：50-51 .
［6］ 茆荣华．上海法院类案办案要件指南：第 2 册［M］. 北京：人民法院出版社，2020 .
［7］ 茆荣华．上海法院类案办案要件指南：第 6 册［M］. 北京：人民法院出版社，2022 .
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