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摘要：隔代探望是儿童最大利益原则的重要体现，它是监护人应当履行的一项义务。我国立法 上对隔代探望没有明文规定，司法实践中对其落实存在各种分歧。对此，法律上应当尽快明确隔 代探望的基本原则、启动条件、实施方式、限制情形和实施保障， 推动隔代探望更为合理地落实。
我国当下的人口结构和家庭模式已经显著改 变，“4+2+1 ”的三代家庭模式逐渐成为社会 中 的主流家庭模式。处于中间层面的中年人因为工 作压力，不得不将子女抚养托付给父母，此种背 景意味着在我国当代社会中，隔代之间的亲情联 结十分紧密。但是，当处于中间层面的夫妻因为 各种原因离婚，祖父母对于孙子女的隔代探望权 却未能够在法律层面落实，这既不符合儿童最大 利益原则，也显然未正视祖父母与孙子女之间已 经构建起来的紧密的亲情关系。对此法律如何处 理，如何为隔代探望权提供保障，是本文将要重 点展开研究的内容。
一、家庭视野下隔代探望的必要性
( 一 )家庭观与隔代探望
隔代探望，是指夫妻离婚后，祖父母对于孙 子女所享有的探望、联系、会面、交往和短期共同 生活的权利。[1]在司法实践中，父母离婚后，探 望权的主张早已经超过了离婚的父母范围，而扩 大延伸到了祖父母一层。这种突破之所以产生， 是由于我国特殊的国情所导致的。
一般而言，支持隔代探望的理由主要为：从 儿童最大利益原则出发，祖父母对孙子女之所以 有隔代探望的需求，通常是因为两者之间建立 了深厚的感情基础，此种情况下，保障祖父母对 孙子女定期的探望权利，可以使得孙子女能从家 庭成员这里获得更多的爱与关怀，从而弥补父母 不在一起生活给其带来的精神伤痛。从祖父母一 方而言，隔代探望能让祖父母心灵上更多得到慰 藉，提高老年人的精神生活幸福度。从社会伦理 角度看，注重亲情、伦理和孝道等是中华民族传 统美德，不赋予祖父母隔代探望的权利，从某种 程度上而言，是对这种传统美德的背离。从法律层面看，隔代探望并未被法律所禁止，在民法领 域，法不禁止则允许，意味着隔代探望在一般情 况下应当为司法实践所支持。[2]
上述的理由言之有理，但最为根本的原因，支 持隔代探望必要性的要素，在笔者看来，是中国 当下社会中主流家庭模式所带来的。探索隔代探 望是否必要的问题上，核心实质指向了家庭成员 之间情感纽带的紧密程度，如果现代家庭父母子 女关系之外并不存在其他家庭成员之间紧密的情 感纽带，那么他们之间实际上并无隔代探望的情 感需求。但是，实际上由于父母工作上的压力， 现代家庭模式中，祖父母和孙子女之间存在着远 比西方国家多的共同生活的经历，彼此之间建立 的情感基础也十分深厚，毫不逊色于父母子女之 间的关系，这种情况下，考虑到这种三代之间的 情感纽带，在家庭视野下，为了更好地维护儿童 最大利益原则，也保护整个家庭成员之间的情感 交流，即便在夫妻之间离婚的情况下，也不能认 为祖父母和孙子女就基于这种法律上关系的解除 而自动解除了情感关系。故此，家庭视野下，隔 代探望的必要性不仅体现在祖父母一方，更体现 在孙子女一方。
(二 )隔代探望的法律性质
就隔代探望的法律性质，学者们有其到底为 权利还是义务的探讨。[3]赞同者一般是基于司法 实践中夫妻一方常常阻碍另一方的祖父母探望 孙子女的实际情况，认为探望孙子女是祖父母应 当拥有的一项权利。反对者则认为，权利和义务 之间应当对等，祖父母既然不对孙子女有抚养义 务，那也不应当赋予其单方的探望义务。除非， 祖父母能够证明，自己对孙子女也承担了抚养义 务。[4] 因此，反对者指出，与其说隔代探望是一项权利，不如说它是一项义务。之所以将其定位为 一项义务，是因为考虑到儿童最大利益原则，祖 父母隔代探望是为了满足未成年的心理和情感需 求。[5]对此，笔者表示赞同，因为从法理角度看， 它可以更好地解决如下问题：第一，祖父母并不承 担抚养儿童的义务，所以隔代探望并非意向对等 权利，而是考虑到孙子女的情感需求;第二，它可 以解决法律上无法可依的情况，被视为父母尽到 对子女监护、抚养等义务的延伸;第三，它容易被 论证，通过考察孙子女的意愿和需求，以及祖父 母和孙子女之间过往的情感基础，法官可以很好 地判断 ，孙子女是否需要祖父母的隔代探望。
因此，隔代探望是一项祖父母的义务，它从 某种程度上而言，是父母子女关系下父母对子女 应当尽到的义务之延伸。父母对子女的抚养，既 包括了物质层面的满足，也包括了精神层面的满 足。当下，父母对子女的亲权与监护义务采取了 合二为一的立法模式，意味着隔代探望可以被融 合进这种对子女保护、教养的监护义务中。
二 、隔代探望权利行使的法律困境
现阶段，隔代探望权利的行使，不仅在立法中 遭遇法无明文规定的困境，而且在司法实践中， 也存在对隔代探望权认识不充分、不全面的情况。
( 一 )立法中缺乏明文规定
《 中华人民共和国民法典》(以下简称《 民法 典》)第一千零八十六条明确规定了父母的探望 权，规定夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方， 有探望子女的权利，另一方有协助义务。探望的 方式、时间当事人进行协议，协议不成，法院进 行判决。只有在探望不利于子女身心健康的情况 下，法院可以依法中止探望权利，中止事由消失 以后，法院可以恢复夫妻一方的探望权利。该条 可以说完全没有涉及祖父母对孙子女是否可以探 望的内容。
但是，实际上我国在漫长的立法过程中，不断 在考虑和提出隔代探望的问题。2016 年 11 月，《最 高人民法院关于印发〈第八次全国法院民事商事 审判工作会议(民事部分 )纪要 〉的通知》(以 下简称《八民会纪要》) 中第一次对隔代探望有 所提及，但是主要是对隔代探望进行限制。其中 规定，只有祖父母对孙子女尽到了抚养义务，且 尊重孙子女权利的基础上，法律才能支持隔代探 望。2018 年《 中华人民共和国民法典(草案一审 稿)》中考虑了隔代探望，采取的基本上为这一范 本。但是 2019 年 6 月在“ 草案二审稿 ”中对隔代 探望的限制条件做了修改，将其改为“ 尽了抚养 义务或孙子女、外孙子女的父母一方死亡的 ”，实际上是将限制条件进一步放宽。但是，2019 年 10 月公布的“ 草案三审稿 ”中却直接删除了对隔 代探望的规定，原因在于立法者之间对此缺乏统 一的共识。最终通过的《 中华人民共和国民法典 》 (以下简称《 民法典》)仍旧没有涉及隔代探望的 内容。这意味着司法实践中得以参考的依据，只 有《八民会纪要 》中提出的，祖父母能够对孙子 女隔代探望的前提条件 ，是其尽到了对应的抚养 义务。
(二 )司法实践中的行使困境
司法实践中，隔代探望的基本处理模式为： “探望权 + 被探望人同意 + 同居亲属协助”。[6]也 即，探望权的行使上，老年人具有完全民事行为 能力，并且本人有意愿，是隔代探望得以行使的 前提。如果被探望人对探望表示拒绝，则即便别 居的其他近亲属有探望权，也不得协助行使探 望。只有被探望人同意或者期待隔代探望，同居 亲属才有协助义务。此外，司法实践中对隔代探 望列举的理由还包括：将其列入对老年人的赡养 义务中，作为精神慰藉的内容处理;将其纳入到公 序良俗原则中，认为这是一项自然权利;将其纳入 家庭关系和谐稳定的考虑中。
但是目前为止，司法实践中对于隔代探望是 否允许的主要问题，仍旧为司法实践操作上的分 歧，即相比于更加具有绝对性质的父母探望权 而言，隔代探望毕竟是相对的，它究竟是一项义 务，还是一项权利，学理上还存在不小的争论。对 此，具有相对性的隔代探望权究竟应当被如何行 使，哪些条件下应当被行使，哪些条件下应当被 拒绝，司法实践中缺乏统一的规则，具体操作上 存在不一致的情况。特别需要注意的是，在某些 情况下，隔代探望反而会导致家庭矛盾的激化。 因为，子女探望的安排，很显然也在父母对子女 的管教权范围内，父母要对子女实现良好教育， 必然会有权决定，子女和哪些人交往，这些交往 会对子女产生什么样的影响。[7]在一些家庭中， 允许隔代探望反而会导致其与子女最大利益原 则、父母管教子女权产生激烈冲突。需要注意的 另一个问题，是如何确保隔代探望能被执行。司 法实践中，隔代探望乃至探望权执行难的问题也 已经被充分印证。[8]
三 、隔代探望法律保障的完善建议
根据如上的分析和司法实践中隔代探望实施 的各种问题 ，下文针对性提出如下完善建议：
( 一 )明确隔代探望的实施原则
隔代探望实施原则应当进一步落实为有利于 儿童利益最大化原则。儿童利益最大化原则符合联合国《儿童权利公约》和我国《 中国儿童发展 纲要 》中的规定。隔代探望对于祖父母而言，虽 然其可以提出，但是与其说它是祖父母的一项权 利，不如说它是父母监护权延伸的一项义务，这意 味着，如果儿童对此有所需求，祖父母对此提出， 对儿童负有监护义务的抚养子女一方的父母，有 义务协助其落实。考虑到孙子女的年龄问题，可 能无法清晰表达自己的意愿，应当规定，当祖父 母提出探望的时候，只要能确认孙子女对此表示 同意，而没有明确拒绝，即表明孙子女对于祖父 母的探望有情感需求，监护人对此应当满足。所 以，从本质上看，祖父母探望孙子女，是儿童利益 最大化原则的具体体现，它首先考虑的不是其他 主体的需求 ，而是儿童的情感需求。
( 二 )明确隔代探望的启动条件和具体实施 方式
隔代探望的启动条件是否仅限于祖父母对孙 子女尽到了抚养义务，值得探讨。从某种程度上 而言，笔者认为这一启动条件的限制过窄，没有 充分考虑到中国家庭中的各种情况。实际上，既 然隔代探望是以儿童最大利益原则为指导原则， 就意味着更加需要考虑的核心要素是孙子女的情 感需求。祖父母是否尽到抚养义务，只是一项外 在的物质要件，它可能和情感要件之间存在极大 的不一致。所以，笔者认为，隔代探望的启动条 件，还应当添加“ 祖父母与孙子女之间有较深的 情感基础 ”，对此祖父母可以举证如自己对孙子女 曾经在较长时间内进行了照顾、抚养，或者自己 以往一直定时、频繁探望孙子女，孙子女定期来 自己这里短住等。
就隔代探望的实施方式上，当下各地的实施 方式操作不一，它主要体现为探望地点和探望 时间以及探望方式。在双方之间未能达成一致 的情况下，各地法院对探望时间的规定一般在 2 小时到 6 小时之间，探望地点一般为孙子女常 住地或其他指定地点，探望的方式有电话探望、 视频探望、亲身拜访等。笔者认为，对此应当尽快 出台法律规定进行统一性规定。司法实践中，对 于探访的地点和方式可以进一步丰富化，以不影 响儿童和监护人正常的生活、学习和工作节奏为 原则，在此基础上可以自由协商。
(三 )细化隔代探望的相对性情形
《 民法典》设置了探望权履行的中止情形，笔 者认为，隔代探望的中止情形同样应当被设置。 从原则上看，如果孙子女对此表示拒绝、不同意， 则隔代探望不应当被允许。在孙子女表示同意的 情况下，隔代探望得以被禁止或者中止的情形还可以有：
第一，祖父母存在不适合探望孙子女的情况， 包括祖父母有犯罪行为或其他恶习，过往有对孙 子女的伤害、侵害、虐待等行为，有传染性疾病可 能危及孙子女健康等行为等;第二，祖父母对孙 子女的探望可能导致孙子女事后身体或精神上的 不利，严重影响到孙子女之后正常的学习、生活 等;第三，祖父母对孙子女的探望可能导致监护 人一方正常的生活和工作被严重影响等。对于这 些情形的判定 ，最终应当以法院的认定为准。
(四 )落实隔代探望执行的保障条件
隔代探望执行应当也被法律所保障。在考虑 到隔代探望是一项义务的情况下，如果应当履行 协助义务的监护人一方有意拖延、拒绝合理的隔 代探望，法律对此应当规定一定的法律责任，从 而督促监护人一方不人为设置阻碍。《最高人民 法院关于适用〈 中华人民共和国民法典 〉婚姻家 庭编的解释(一)》中，对探望权行使上拒不履 行的一方规定的法律责任为拘留、罚款等。对此 可以继续参考延伸到隔代探望中。一般而言，拘 留这一惩罚措施过于激烈，司法实践中应当考虑 将罚款作为关键性的惩罚手段，并附加如社区教 育等更为温和的方式。
四 、结语
现代社会中，在家庭视野下，隔代探望不仅 仅是一项祖父母所期待的权利，更是一项符合儿 童最大利益原则的监护人义务。在义务视野下， 考虑到儿童的情感需求满足，隔代探望应当被保 障。隔代探望如何被具体实施，法律上需要进一 步明确相关原则、启动条件、实施方式、限制情形 和实施保障等内容。
参考文献
[1] 庄绪龙.“隔代探望”的法理基础、权利属性与类型 区分[J].法律适用，2017(23)：82-90 .
[2] 李春玲.隔代探望权的性质探究和规则构建[J].成 都理工大学学报(社会科学版)，2020.28(6)：29-34.
[3] 彭诚信.现代权利视域中利益理论的更新与发展 [J].东方法学，2018(1)：100-116 .
[4] 毛柏林.祖父母或外祖父母也应享有探望权[J].人 民司法，2008(17)：77-78 .
[5] 李贝.《民法典》时代隔代探望纠纷的裁判思路—— 从权利进路向义务进路的转向[J].法商研究 ， 2022.39(4)：131-145 .
[6] 邹龙妹，李春双.老年人近亲属探望权的正当性和 基本原则[J].求是学刊，2021.48(2)：114-124 .
[7] 施瓦布.德国家庭法[M].第 1 版.王葆莳，译.北 京：法律出版社，2010：392-393 .
[8] 蔡永民，张智渊.对探望权立法的法理分析及其完 善[J].甘肃政法学院学报，2006(5)：68-72 .
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