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摘要：关于我国在隔代探望权上的立法，2021 年施行的《 中华人民共和国民法典 》(以下简 称《 民法典 》)沿袭了《 中华人民共和国婚姻法 》(已废止，以下简称原《 婚姻法 》)的探望权规 定，仍未明确规定祖父母对孙子女的隔代探望权①。隔代探望权的立法缺失，并不能阻止现实生活 中隔代探望权的行使与诉讼活动中隔代探望权的司法裁判。本文拟循着我国隔代探望权的立法轨 迹，去梳理隔代探望权的立法现状与立法尝试，并根据我国隔代探望权的司法裁判状况，探讨我 国隔代探望权行使的原则、条件与方式，提出区别不同情形对隔代探望权予以适当限制，以期对 未来的隔代探望权司法裁判与立法完善提供参考性意见。
我国《 民法典 》第一千零八十六条规定 ，离 婚后 ，不直接抚养子女的父或者母 ，有探望子女 的权利，另一方有协助的义务。据此，探望权是指 离婚后不直接抚养子女的父或者母一方所享有的 探望未成年子女的权利，其主要内容是会面和交 往 ，也包括通信 、通话等 [1] 。我国的家庭传统长 期以来都非常注重亲情 ，三代同堂是常见的家庭 模式 ，隔代亲是我国特有的家庭现象 。子女离婚 或死亡后 ，未与孙子女共同生活的祖父母难舍亲 情 ，隔代探望孙子女的情感需要自然产生 。由于 《 民法典 》未明确规定祖父母享有隔代探望权，现 实中祖父母进行隔代探望如不能与孙子女的直接 抚养人协商一致，往往是通过诉讼由人民法院根 据具体情况进行自由裁量。在《 民法典 》未将隔 代探望权纳入立法调整范围的背景下，探讨隔代 探望权行使的条件与限制情形 ，有利于解决隔代 探望权的司法纷争，促进社会效果与法律效果的 统一。
一、我国隔代探望权的立法探索
尽管隔代探望权在我国 1950 年版原《婚姻 法 》、1980 年版原《婚姻法 》和 2021 年施行的《 民 法典 》中都没有明确的规定，但关于隔代探望权 的诉讼与裁判却时有发生 。为规范隔代探望权纠 纷案件的审理 ，最高人民法院和部分省高级人民 法院出台了一些指导性意见，对符合一定条件的 隔代探望权予以支持和保护。详见表 1：
从表 1 的信息可见，不管是最高人民法院，还 是地方人民法院，对隔代探望权的态度都不是一 概地否定 ，而是无一例外有条件地支持 ，只是支 持的条件不尽相同而已。
在《 民法典 》的编纂过程中 ，隔代探望权经 历了从有到限制再到无的过程。详见表 2：
从表 2 的信息可见 ，隔代探望权曾经出现在 《民法典 (草案)》 中 ，在一审稿时 ，隔代探望权 是无条件参照适用父母对子女的探望权规定;二 审稿时 ，增加“尽了抚养义务或者孙子女的父母 一方死亡 ”作为行使隔代探望权的条件 ，而且 “参照适用 ”探望权规定也弱化为“可以参照适 用 ”;三审稿时，直接删除了隔代探望权的规定 。 对此 ，全国人民代表大会宪法和法律委员会作出 解释，称“ 目前各方面对此尚未达成共识 ”“暂不 规定隔代探望，如不能协商一致，可以通过诉讼解 决 ”。这次《 民法典 (草案)》 对隔代探望权进行 的积极立法探索 ，让隔代探望权成为公众热议的 话题 ，尤其是在学术界和司法界引起了广泛的争 议。反对者的反对，不是反对隔代探望权的行使 ， 只是反对把隔代探望权明确到立法规定中 ，主张 千差万别的家庭情况不宜由统一的立法去调整。
二、我国隔代探望权的司法裁判
在中国裁判文书网上搜索“隔代探望 ”关键词 ，搜索时间截至 2022 年 10 月 26 日 ，文书类型 选择“判决书”， 一共有 18 份判决书，按裁判日上述案例数据均摘自中国裁判文书网 ，由于 案例 10 与案例 13 为同一个案件的不同审级判 决 ，所以表 3 实际涉及 17 个案件 。根据判决结 果，对隔代探望权的行使支持的共 11 件 (案件 2、 3 、6 、7 、8 、9 、10 、13 、14 、15 、16)， 不支持 的共 2 件 (案件 1 、18)， 不予处理的共 3 件 (案 件 11、12、17)， 原告未主张隔代探望权的 2 件 (案 件 4 、5)。
在支持隔代探望权的 11 个案件中 ，有 10 个 案件存在子女死亡或者兼具对孙子女有抚养事实 的情形 ，只有 1 个案件 (案件 16) 在子女离婚的 情形下支持了隔代探望权。
在不支持隔代探望权的 2 个案件中 ，案件 18 是因为诉讼请求无事实依据 (胎儿已流产)， 案 件 1 是因为父母离婚时，孙子女跟随母亲生活，年 仅 1 岁 2 个月，此后再未与祖父母见面，对祖父母 没有任何印象和记忆 ，且孙子女现近十岁 ，在再 婚家庭已经形成了稳定的生活 、学习环境 ，祖父 母未对孙子女尽抚养义务。若允许祖父母探望 ， 孙子女首先知道的是亲生父母离婚的事实以及亲 生父亲不幸去世的事实 ，可能一时接受不了这些 事实和打击，会对孙子女的身心健康造成严重的 损害 ，对其生活 、学习造成不利影响 ①。
在不予处理隔代探望权的 3 个案件中 ，案由均是探望权纠纷，且由离婚的夫妻一方向另一方 提起，辽宁、重庆、西藏三地人民法院分别以“应 由适格的主体进行主张 (案件 11) ”“原告父母 不是本案当事人 (案件 12) ”“现有法律对隔代 探望缺乏明确的规定 (案件 17)” 为由“不予处 理 ”。案件 12 中 ，父母探望权的行使“可委托并 仅限于父母代为接送 ”② ，即祖父母可基于委托代 为接送孙子女。
三、我国隔代探望权的行使建议
由于隔代探望权在立法上的缺位 ，法院在审 理隔代探望权纠纷时缺乏具体确定的指引 ，全部 依靠法官的自由裁量会导致同案不同判的现象 ， 从而不利于树立法律的权威 [2] 。最高人民法院可 以通过公布指导案例的方式 ，规范隔代探望权的 行使与限制 ，为类案审理提供必要的指引。
( 一 ) 隔代探望权行使的原则
隔代探望权虽然没有得到法律的明确规定 ， 但也没有受到法律的明令禁止 ，法无禁止即可 为，祖父母对孙子女的探望具有一定的正当性 。 为了平衡祖父母 、监护人与孙子女三方的利益 ， 隔代探望权应当遵守以下三个原则：
1.未成年人利益最大化
坚持未成年人利益最大化原则 ，既符合我国 1990 年 8 月 29 日签署的联合国《儿童权利公约 》的儿童利益最大化原则①，也符合《 中华人民共和 国未成年人保护法 》最有利于未成年人的原则② 。 一般而言，祖父母的精神关怀对孙子女的人格健 全 、身心发展有着积极意义 。在隔代探望权的行 使中坚持未成年人利益最大化原则，应做到以下 几个方面：首先 ，应听取孙子女的意见并尊重其 意愿 。如果孙子女对祖父母的探望持反感 、抵触 情绪，拒绝探望的，不宜强行安排探望。其次，祖 父母有不利于孙子女身心健康的特定情形的，应 限制甚至禁止其行使隔代探望权。如祖父母对孙 子女有故意杀害 、性侵等行为的 ，应禁止其行使 隔代探望权;如祖父母身患传染病或者精神疾病 尚未治愈时，应中止探望。最后，应根据孙子女的 实际情况选择合适的探望方式。如孙子女年龄尚 幼 ，与祖父母关系生疏的 ，不宜采用把孙子女带 离的探望方式，应由祖父母到孙子女家中探望或 者由监护人陪同探望较为适宜。
2.不损害监护人的监护权
根据《 民法典 》的规定 ，父母是未成年人的 监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护 能力的，其他近亲属、朋友、父母所在单位、未成 年人住所地的居 (村) 委会 、民政部门也可能担 任未成年人的监护人。祖父母隔代探望孙子女 ， 不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责 。例 如祖父母不得未经监护人同意 ，把孙子女擅自带 离监护人的住所 ，或者把孙子女藏匿起来拒不送 还;祖父母不得为了讨好孙子女 ，放任孙子女实 施吸烟、饮酒、沉迷网络、观看淫秽暴力读物等不 良行为;祖父母也不得故意挑唆孙子女对监护人 的不满 ，挑拨离间孙子女与监护人的关系。
3.不影响孙子女及其监护人的生活安宁权
生活安宁权是自然人享有的维持个人生活空 间安稳宁静 ，免受不法侵扰的权利。夫妻离婚或 一方死亡后，孙子女与直接抚养人的生活状况 ， 不管是否再婚重组家庭，都已经脱离了原来的家 庭环境，他们享有按照自己的意志选择自己的生 活状态的权利 ，其生活安宁不应被打扰。祖父母 探望孙子女，需要孙子女的配合以及直接抚养人 或其他监护人的协助才能实现，所以隔代探望权 的行使势必对孙子女及其监护人的生活安宁造 成一定程度的影响 。为了平衡隔代探望权与生活 安宁权的关系 ，隔代探望权的行使应以不影响孙 子女及其监护人的生活安宁权为限。在探望的时间、地点、方式上，双方应协商一致，或者根据判 决自觉履行。祖父母不得因思念心切等原因频繁 探望甚至跟踪孙子女。滥用隔代探望权严重干扰 孙子女及其监护人的生活安宁权的，监护人可以 向人民法院申请中止隔代探望权的行使。
( 二 ) 隔代探望权行使的条件
父母离婚 ，不直接抚养子女的父或母 ，有探 望子女的权利 ，这种情形下 ，隔代探望权可以伴 随父母的探望权一起同步实现 ，不必再另行规 定。祖父母也不宜另行探望孙子女 ，以免增加直 接抚养人的协助义务 ，重复影响孙子女的正常生 活 ，当然双方自愿的除外 ，立法不宜对此作出刚 性规定。祖父母独立行使隔代探望权的 ，应当具 备必要的条件 ，至少包括以下两个方面：
1.子女死亡或者因故无法探望
子女是祖父母与孙子女感情联络的重要纽带， 祖父母在子女死亡后 ，面临痛失子女 、与孙子女 分离的双重痛苦，祖父母对子女的思念与关爱自 然而然地转移到与子女有血脉关系的孙子女身 上 ，这是人之常情 ，这种亲情下的隔代探望应该 得到法律的认同与尊重 。如果是子女因异地工 作、疾病、服刑、失踪、被拒绝探望等特殊原因长 期无法亲自行使探望权，那么祖父母的隔代探望 就可以弥补一方亲权的缺位。例如有的未成年人 在父母离异后无法原谅父亲的出轨 、家暴母亲等 重大过错，拒不配合父亲的探望，这种情形下，祖 父母进行隔代探望 ，可缓解孙子女的内心伤痛 ， 让其感受到家庭关爱不会因过错而缺席。
2.有抚养事实
祖父母对孙子女有抚养事实 ，祖孙之间往往 关系密切 ，感情基础深厚。祖孙之间的血缘关系 虽然与生俱来，但感情的深浅却建立在双方日常 的交往与互动中 ，如果祖孙关系形同陌路 ，孙子 女对祖父母没有印象，那么祖父母的探望必然会 让孙子女感到疑惑与唐突 ，也可能因陌生而抗 拒。所以 ，隔代探望权的行使应以祖父母对孙子 女有抚养事实为基础 。这里的抚养事实 ，不应局 限于祖父母独立抚养 、祖父母与监护人共同抚 养 ，还应适当扩大理解。祖父母对孙子女经济上 的帮助 、生活上的照料 ，具备这些情形也应理解 为有抚养事实。如果祖父母未与孙子女共同生活 过，但每年都会在孙子女生日、儿童节、新年时表 达问候、赠送礼物、派发红包，这种情形也应视为有抚养事实。
( 三 ) 隔代探望权行使的方式
隔代探望权行使的时间、地点、方式，双方可 协商解决 ，有争议的 ，审判机关应根据具体情况 作出处理。
1.年龄：默认年满 18 周岁时止
隔代探望权的时间节点应默认为 18 周岁时止，不宜无故减少。我国是以年满 18 周岁作为成 年的起点，个别案件的判决是隔代探望权可以行 使到孙子女 10 周岁时止 (案件 9) 或者 14 周岁时 止 (案件 16)， 为何不以年满 18 周岁为限，判决 中应予以阐明。
2.时间：定期探望
隔代探望需要监护人的协助和孙子女的配合，为了避免过度探望影响孙子女学习、生活，探 望的频率不宜过高，应控制在每个月探望一次至 两次 ，有特殊情况的可适当调整 ，如孙子女在国 外的，可每年探望一次 (见案件 14)。 探望的时段 以周末、寒暑假或者其他休息日、节假日为宜。探 望的时长应根据具体情况灵活处理 ，可以是 2 小 时 (如案件 10 、13 、15)、 3 小时 (如案件 8 、9)， 也可以是 4 小时 (如案件3)、 6 小时 (如案件 6 、 7)， 有特殊情况的可适当调整 ，如孙子女在国外 的 ，每次探望可以不少于 20 天 (见案件 14)。
3.方式：现实探望为主 ，隔空探望为辅
现实探望的方式有两种，一种是看望式 ，即祖 父母到直接抚养人家中 ，或者到双方约定 、对方 指定 、法院判定的其他地点短时间探望孙子女 。 年幼的孙子女离不开熟悉的环境 ，采用看望式探 望较为适宜。孙子女不愿意或者不方便独自跟随 祖父母离开的 ，也可以采用这种方式 。另一种是 逗留式 ，即祖父母可以领走孙子女 ，并在一定的 时间内与孙子女共同生活，适宜与祖父母关系亲 近 、相处融洽的孙子女或者年龄稍大的孙子女。
除了传 统的探望 方式之 外 ，隔空 探望同样 可以达到探望目的 。隔空探望 ，即祖父母利用电 话、微信、QQ 、书信等方式，与孙子女进行通信 、 通话 、视频联络 ，或者以快递方式寄送礼物表达 关切 。隔空探望可以突破空间障碍 ，为分隔两地 或身体不适 、时间不充裕等不宜实现探望的祖孙 提供即时在线探望的可能。
( 四 ) 应禁止或中止行使隔代探望权的情形
1.禁止行使隔代探望权的情形
(1) 故意杀害 (伤害)、 强奸 、虐待 、遗弃孙 子女 ，构成犯罪的 。如果祖父母对孙子女实施过 故意杀害、故意伤害、强奸、虐待、遗弃等严重违法犯罪行为 ，势必会在孙子女幼小的心灵留下难 以抚平的伤痛 ，参考丧失继承权的规定 ，可规定 祖父母对孙子女实施上述犯罪行为的，禁止其隔 代探望孙子女 ，事后获得孙子女及其监护人宽恕 的除外。(2) 教唆 、引诱、胁迫孙子女实施违法犯 罪行为的。如果祖父母教唆 、引诱、胁迫孙子女实 施违法犯罪行为 ，不管孙子女是否实施了该犯罪 行为 ，都应禁止祖父母隔代探望孙子女。教唆他 人犯罪，是一种犯罪行为，教唆未成年人犯罪，应 当从重处罚 ，教唆孙子女犯罪 ，完全置孙子女的 身心健康与未来于不顾 ，这样的祖父母 ，应绝对 禁止其隔代探望孙子女。
2 .中止行使隔代探望权的情形
(1) 身患疾病，可能危及他人生命健康的。如 果祖父母患有严重传染病或者精神疾病，可能传染 给他人或者危及他人的生命健康的，在患病期间 ， 应中止对孙子女的现实探望 ，可改为隔空探望 ， 待病愈后再恢复现实探望。(2) 有吸毒、酗酒、赌 博等不良行为的。如果祖父母不能有效地自我控 制，其探望可能会对孙子女的身心健康产生不利 影响 ，在祖父母戒除不良行为前 ，应中止对孙子 女的现实探望。(3) 其他应当中止探望的情形。例 如祖父母滥用探望权 、不遵守探望约定 ，情节严 重的;孙子女多次明确拒绝探望的;祖父母是失信 被执行人或者被通缉或网上追逃的等情形 ，也应 当中止隔代探望权的行使。失信被执行人 、通缉 犯 、网上追逃人员 ，随时有可能被有关机关采取 强制措施 ，中止探望 ，可以有效避免孙子女目睹 祖父母被采取强制措施的可能，保护未成年孙子 女的心理免受不必要的伤害。
四 、结语
对家庭与亲情的重视一直是我国的传统理念 与美德 ，祖父母探望孙子女 ，符合亲情人伦与善 良风俗。祖父母遵循最有利于孙子女的原则合理 行使隔代探望权 ，符合祖孙双方的精神利益 ，一 方面可以抚慰祖父母心理上的孤寂与落寞 ，另一 方面也有助于未成年孙子女健康人格的养成。祖 孙间良好关系的构建有利于促进家庭和谐，对维 护家庭关系与社会和谐稳定起促进作用 [3] 。
参考文献
[1] 房绍坤 ，范李瑛 ，张洪波.婚姻家庭继承法[M].第7 版.北京：中国人民大学出版社 ，2021：89.
[2] 杨倩.我国隔代探望权制度构建研究[J].区域治理 ，2021(8)：110-111.
[3] 赵欣瑜.隔代探望权的现状研究及完善[J].财富时代 ，2021(2)：144-145.
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