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摘要：劳务派遣是一种应对市场经济形势变化的合理就业选择，其前景广阔。尽管我国已对劳 务派遣做出相对严格的规制，但对劳务派遣单位和用工单位在被派遣员工受损害时的责任承担规 定仍较为模糊，这使得劳动者的权益难以得到全面保护。因此，为使劳动法的保护方式与劳务派 遣发展趋势相适应，有必要进一步研究派遣单位和用工单位的责任分配制度。在劳务派遣中，存 在三个不同的主体：派遣机构、要派单位和被派遣劳动者，而传统的用工模式中只存在两个主体： 用人单位和劳动者。因此，劳务派遣下产生的法律关系比传统用工方式下的复杂得多，而传统用 工方式下的雇主责任的法律规定并不能完全适用于劳务派遣这种特殊的用工方式。因此，需要进 一步探讨受派遣劳动者职务致害时应如何承担雇主责任，以及该责任是否应该是连带责任或补充 责任等问题。此外，还需要解答一系列问题，如未实际使用劳动力的派遣单位承担责任的法理基 础是什么，以及如何适用归责原则等。本文旨在对劳务派遣用工方式下的雇主责任制度进行系统 论述的基础上，分析我国法律上有关劳务派遣的雇主责任，希望能够对我国雇主责任制度的完善 提供一些助益。
劳务派遣是一种适应市场经济形势变化的合 理就业选择，但在其发展中，应当加强对劳动者 权益的保护。我国人力资源和社会保障部发布的 《 劳务派遣暂行规定》中对于雇主责任的规定尚不 够明确，导致劳动者权益无法得到全面保护。因 此，有必要进一步研究派遣单位与用工单位的责 任分配制度，并提出完善雇主责任制度的建议， 以确保劳动者权益得到更好的保障。
一、劳务派遣的内涵
( 一 )劳务派遣在法律上的含义
劳务派遣是一种用工方式，起源于 20 世纪 20 年代的美国。它的发展和成熟得到了德国、日 本和我国台湾地区的采用和推广。现在，劳务派 遣已成为一种国际上很普遍的用工方式，虽然各 国对其的法律称谓不同。在中国境内，劳务派遣 在 2007 年《 中华人民共和国劳动合同法》(以下 简称《劳动合同法》) 出台后得到了规定。按照 《 劳动合同法》中的相关规定，劳务派遣是指派遣 单位与劳动者签订劳动合同后将劳动者派往接受 以劳务派遣形式用工的单位(以下简称“ 要派单 位 ”)进行工作，由派遣单位对劳动者进行指挥管理，要派单位需支付相应的用工费用[1]。劳务派 遣用工与传统用工方式有很大不同。在传统用工 方式下，只有雇主和雇员两个法律主体，关系清 晰，不存在责任承担的障碍。但是，在劳务派遣用 工方式下，存在派遣单位、被派遣劳动者和要派 单位三个法律主体，增加了法律关系的复杂性。 当发生被派遣劳动者职务侵权时，责任承担的主 体认定也更加困难。在劳务派遣用工下，派遣单 位与被派遣劳动者订立有劳动合同，即派遣单位 是被派遣劳动者的用人单位，对被派遣劳动者负 有用人单位的相关义务。派遣单位与要派单位在 劳务派遣协议中明确约定双方各自的权利义务， 以及有关被派遣劳动者劳动权益的内容。被派遣 劳动者只是暂时处于要派单位的管理控制之下， 在劳务派遣期限结束后，若被派遣劳动者与派遣 单位之间的劳动合同未到期，其仍应回到派遣单 位处。被派遣劳动者需要遵守要派单位的规章制 度，接受指示从事相应的生产活动。劳动给付的 对象是未与之订立任何用工协议的要派单位。
(二)“ 雇主 ”与“ 雇员 ”的含义
我国的法律法规并没有明确定义雇主和雇员的概念，在社会主义生产关系下，用人单位与 劳动者之间不再代表剥削与被剥削的关系，而是 一种代表平等的社会主义劳动关系，因此在立法 上对于“ 雇主 ”和“ 雇员 ”的概念使用进行了回 避。然而，随着改革开放以来我国经济的快速发 展和对私营经济的鼓励，私营企业逐渐增多，人 们对雇佣关系的观念也逐渐转变。因此，有关 “ 雇主 ”和“ 雇员 ”的称谓的使用限制也逐渐放 宽。虽然目前我国法律法规中雇主和雇员所包含 的范围有限，但是在 2003 年出台的《最高人民法 院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题 的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)中再 次出现了有关“ 雇主 ”的表述，这代表了我国在 雇主责任立法上的进步，并且开始与国际接轨。 虽然这些规定主要适用于非法人组织、自然人雇 主和其雇用人之间的关系，但是它们代表了我国 在实体法上规定了雇主责任，这是一项积极的进 步[2]。《人身损害赔偿解释》对于雇主责任的规 定采取了将责任主体区分为公私性质的做法， 即前者主要包括机关、事业单位法人，后者主要 包括私营法人、其他社会组织，以及自然人雇 主。这一做法受到了学术界的批评。而在《 中华 人民共和国侵权责任法》(已废止，以下简称原 《 侵权责任法》)第三十四条中，对于雇主责任的 规定采取了将其统一称之为“ 用人单位责任 ”的 做法。其后，2021 年施行的《 中华人民共和国民 法典》(以下简称《 民法典》)第一千一百九十一 条沿用了这一规定，这一做法可能是为了保持与 《 中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》) 在用词表达上的一致性，避免概念使用上的混 乱。虽然这种做法与国际上的用法不太一致，但 它改变了根据经济组织的所有制形式对雇主责任 区别规定的做法。总体而言，原《 侵权责任法 》 的出台基本完成了我国在实体法意义上关于雇主 责任制度的建构。
二、劳务派遣用工中雇主的认定
在劳务派遣用工中，有两个不同的单位参与： 派遣单位和要派单位。这两个单位分别负责“ 选 任 ”和“ 使用 ”受派遣劳动者。由于这种分工，受 派遣劳动者的权利义务不能完全归属于任何一个 单位，而是需要确定哪个单位为雇主，以便确定雇 主的责任承担。在我国，劳务派遣用工关系是一种 特殊的雇佣关系，由《劳动法》和《劳动合同法 》 等法律进行规制。与一般的雇佣关系不同，劳务派遣用工关系需要考虑两个不同的单位之间的关 系[3]。因此，我们需要借鉴过去学者的研究，来 确定劳务派遣用工中的雇佣关系并确定雇主责任 的承担主体。
对于劳务派遣用工，根据我国法律规定，派遣 单位需要与受派劳动者签订书面劳动合同，从而 确认派遣单位是法定的用人单位。但是，如果要 派单位和被派遣劳动者之间没有书面的用工协议 或口头的用工约定，那么根据劳动合同标准，要 派单位和被派遣劳动者之间便不存在雇佣关系， 因此要派单位不需要承担雇主责任。然而，这种 标准过于绝对了，与实际情况相矛盾，因为在实 际用工情况中，存在大量未订立劳动合同但事实 上却存在用工关系的情况。尤其是在经济不发达 地区，这种情况更加普遍。因此，我国《劳动合同 法》规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳 动关系，即使不存在书面的劳动合同，只要存在 事实用工，也可以认定劳动关系的存在。因此，劳 动合同的存在与否不应该是认定雇佣关系存在的 唯一标准，而应该是证明雇佣关系存在的重要证 据之一。如果仅以劳动合同作为认定雇佣关系存 在的唯一标准，那么用人单位可能会通过各种方 式来否认存在雇佣合同，从而逃避雇主责任，这 将损害劳动者的合法权益。因此，雇佣合同只能 作为一种辅助的判断标准。
三、劳务派遣中的雇主责任
( 一 )劳务派遣雇主责任的法律逻辑
劳务派遣下的雇主责任是传统雇主责任的特 殊情形，两者之间存在特殊与一般的关系。传统 雇佣关系下，雇主与雇员之间是一对一的关系， 因此在雇主责任的承担上一般不会存在争议。然 而，在劳务派遣用工中，由于存在三方主体，法律 关系变得更加复杂，当被派遣劳动者的职务行为 给第三人造成损害时，派遣单位和用工单位均存 在承担雇主责任的可能性。因此，当被派遣劳动 者发生职务侵权时，派遣单位和用工单位就可能 相互间进行责任的推诿，而立法上有关此用工方 式下雇主责任承担的规定也存在着责任分配不公 平、归责原则不统一等诸多不合理之处。因此，理 论界对于此种用工方式下雇主责任应当如何承担 的争议也较多，该问题亟需加以明确。劳务派遣 下的雇主责任具有雇主责任的共性，即对于受派 遣劳动者的职务侵权行为给第三人造成的损害后 果，应由此用工方式下的雇主来予以替代承担。
然而，劳务派遣用工方式与传统用工方式的区别 在于，它将用人单位与劳动者之间的关系转化 为复杂的三角关系，并且用人与用工相分离。因 此，有学者认为此种用工方式将雇主权利义务一 分为二，派遣单位和要派单位同时作为两个不完 全的雇主而存在，各自负担着部分的雇主职能[4]。
劳务派遣用工方式的特殊性导致原本由单一 雇主承担的权利和义务被分割为派遣单位和要派 单位两部分。派遣单位被称为受派劳动者名义上 的雇主，负责诸如劳动合同订立、工资支付、社 保缴纳等非生产性的管理义务，而要派遣单位则 被称为实质雇主，负责对派遣劳动者进行实质上 的组织管理和监督。由于双方都承担了雇主应当 承担的义务，因此不能因用工方式的不同而随意 改变雇主责任的承担方式。在国际上，对于劳务 派遣用工下的雇员职务侵权责任，立法大趋势是 派遣机构和要派机构均承担一定的雇主责任。例 如在美国，派遣机构承担所有劳动法上的雇主责 任，而要派机构则承担派遣劳动者的工资、职业 安全、歧视禁止、社会保障等方面的雇主义务。德 国法上主要以劳动者与派遣机构间存在劳动关系 为主，因此劳务派遣下的雇主责任主要由派遣机 构承担。日本的《劳动派遣法》将劳务派遣下的 雇主责任分为两部分，派遣单位和要派单位共同 承担一部分，与劳动者现场工作相关的事项由要 派单位承担，除此以外的雇主责任由派遣单位承 担。我国《 民法典》第一千一百九十一条第二款 规定，对于劳务派遣雇主责任，由要派单位承担 侵权责任，派遣单位在其过错范围内承担责任。 这一规定解决了被派遣劳动者发生职务侵权时如 何进行归责的问题，明确了实际用工单位为该用 工方式下雇主责任的承担主体。但该规定在理论 上仍存在诸多问题 ，引起了理论界的争议。
(二)不同形态的劳务派遣雇主责任
在我国劳务派遣用工模式下，雇主责任的归 责原则是一个备受关注的问题。虽然现有法律没 有明确规定适用何种归责原则，但从《 民法典 》 第一千一百九十一条的规定可以看出，要派单位 在雇主责任的承担上不要求其存在过错，而派遣 单位在此种用工方式下承担责任却以过错为前 提。因此，有学者认为我国劳务派遣中的雇主责 任的归责原则在立法上采用的是双轨制，即派遣 单位适用过错的归责原则，要派单位适用无过错 的归责原则。然而，本文认为，这种看法是有问题的。尽管劳务派遣用工模式下的劳动关系比较 复杂特殊，但在双重雇主理论下，派遣单位与要 派单位都处于雇主法律地位，只是在权利与责任 的分配上存在差异。因此，对于雇主责任这种外 部责任的适用上是不应该存在影响的。劳务派遣 用工模式作为一种特殊的用工模式，只是在内部 员工的组织管理上存在的特殊，在被派遣劳动者 发生职务侵权需要对受害人进行救济时的归责 原则的适用上，应当保持与传统用工模式下的归 责原则相一致，不能因用工方式的改变而损害第 三人的权益。在外部责任的适用上，应当遵循公 平、公正、合理的原则，确保受害人的权益得到充 分的保障和维护。
需要注意的是，虽然雇主对于侵权责任的发 生不需要存在过错，但在认定雇主责任时，雇员对 于侵权结果的发生是否具有过错在判断中仍应当 加以考虑。因为雇主责任的成立以雇员的行为具 有可归责性为前提，雇员对于侵权行为的发生是 否需要具有过错则需要依据《民法典》的相关规 定。若《民法典》明文规定此种侵权责任是一种特 殊的无过错责任，那么雇员就不需要具有过错。此 时，雇主就不可以用雇员对于损害的发生不存在 过错来进行抗辩，主张免责或者减轻责任。而在 其他情形下，侵权责任的成立就需要雇员对于损 害的发生具有一定的过错。
四 、结语
劳务派遣作为一种特殊的用工方式，其发展 对于推动我国就业市场的稳定和灵活性具有重要 作用。然而，在劳务派遣模式下，派遣单位、要派 单位和被派遣劳动者三方之间的法律关系较为复 杂，需要对雇主责任制度进行深入研究和完善。本 文以劳动法为视角，结合《劳动合同法》《民法典 》 中的相关规定，对劳务派遣的雇主责任进行了分 析，希望能使劳务派遣这一用工制度得到更好的 发展。
参考文献
[1] 段晓红，葛光昊.劳务派遣连带责任研究[J].河南 工业大学学报(社会科学版)，2022.38(2)：68-75 .
[2] 张豆豆.论我国劳务派遣制度的缺陷与完善[J].河 北农机，2019(6)：119-120 .
[3] 陈小贞.论我国劳务派遣雇主责任制度[J].河北企 业，2019(11)：148-149 .
[4] 侯佩仙.雇主责任中雇佣关系认定标准的实证研 究[J].成都理工大学学报(社会科学版)，2019.27 (5)：10-20 .
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