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摘要：劳务派遣这种用工模式，满足了企业灵活用工的要求的同时也使企业减少成本，提高效 率，防范和规避了用工风险。然而在实践中，立法的先行性决定了在关于劳务派遣用工方面存在 很多问题上规定得不够细化，而法律的修改和完善又存在迟延和滞后性。同时在我国，关于劳务 派遣用工相关问题理论研究起步较晚且不够深入，这就致使劳务派遣用工发生的很多问题存在救 济困境而亟待解决，如用工企业滥用派遣制度规避风险、劳动纠纷中派遣企业和用工企业责任分 配不明确、正式工与派遣工同工不同酬、劳动者社保缴纳不足等。本文拟从我国劳务派遣用工现 状以及目前关于劳务派遣规制中所出现的实际问题出发，提出相应的对策建议，以期能更好地保 障劳务派遣各方的合法权益， 从而促进劳务派遣行业的健康、有序和长远发展。
关键词：劳务派遣； 用工； 同工同酬； 救济
一 、劳务派遣用工在我国的发展及理论研究现状
在计划经济向市场经济转型的过程中，随着 企业用工需求的急剧增大，催生了劳务派遣用工 这种新型的用工模式即“雇佣 ”和“实际用工 ” 相分离，派遣企业与劳动者通过签订劳动合同的 方式建立了雇佣关系，但其并不实际使用劳动 者，而是将劳动者通过劳务派遣的形式向用工企 业进行输送，用工企业对劳动者进行实际管理和 用工，并向派遣企业支付相应派遣费用，且由派遣 企业向劳动者代发工资、代缴社保。在劳务派遣用 工中涉及三方主体（派遣企业、用工企业、劳动 者），两个合同关系：一个是派遣企业与劳动者之 间产生的劳动关系，一个是在派遣企业和用工企 业之间存在的派遣用工合作关系。在我国，劳务派 遣的产生主要来自外因和内因两个方面的刺激： 外因方面，因为外企进入中国之初在我国没有设 立经济实体前，无法满足前期的运营及用工等问 题。内需方面，国有企业尤其是事业单位实行编制 审批管理，编制数量有限但是又存在着实际的用 工需求，这就需要突破编制管理寻求合理的用工 方式。另外，一些劳动密集型企业，存在大量的阶 段性的低技巧性却需要人工完成的工作。使得劳务派遣用工作为一种新型的用工方式，更加符合 时代的要求。“ 对于用工企业来讲，相比传统的用 工模式，劳务派遣用工成本低且更加的灵活，高 效。”［1］在我国，劳务派遣用工的行业分布主要集 中在以下几类岗位：一类是流水线操作工、保安保 洁、话务等比较基础的服务行业和一些低技巧性 岗位（ 即灵活、流动、可替代 ）降低用工成本，另 一类则是存在于相对稀缺的如高级翻译、咨询、工 程师等高层次的行业领域内。“ 在国外，关于劳务 派遣用工制度的研究起步较早、研究相对时间较 长，理论也较为成熟，这些理论研究主要是集中在 劳务派遣用工的优势、劳务派遣用工发生问题及其产生原因以及劳务派遣工权益保障的缺失等方面。”［2］在我国，劳务派遣是在市场经济确立后， 以及国企改革大潮中应运而生的一种新生事物， 对于劳务派遣用工相关制度的确立以及理论研究 起步相对国外较晚，于 2008 年我国开始施行的 《 劳动合同法》，第五章第二节专门对劳务派遣用 工制度进行了规定，2013 年对此制度进行了修改 完善。2014 年我国开始施行《 劳务派遣暂行规定 》 对劳务派遣用工相关规定进行了细化，使其更具 有可操作性。同时，我国理论界就劳务派遣用工制 度在研究的广度和深度方面也同国外存在一定的差距。
劳务派遣由于其用工程序的简易性和灵活性，能够使用工企业减少用工成本，降低法律风 险，同时提高工作效率，这在一定程度上优化了 人力资源的配置，解决社会存在的工人下岗失业 问题，从而达到了人力资源整合和分配的目标。 然而，随着竞争日益激烈的市场经济发展，不同 企业开始产生了更加多元化用工需求，加之我国目前关于劳务派遣制度立法规定的笼统性和对劳 务派遣用工的弱规制化，导致在实践中劳务派遣 用工管理中的问题也开始不断凸显。实践中存在 一些用工企业为了自身利益，滥用劳务派遣用工 规避风险；劳务派遣工的待遇和企业正式员工的 收入、福利待遇及晋升等存在较大差距；在三方 关系中发生劳动纠纷后因三方责任的分配和归责 原则等规定不明而产生无法实现实体公平的实际 问题。
（一 ）用工企业滥用劳务派遣制度规避风险 问题。根据我国于 2014 年 3 月 1 日起施行的《劳 务派遣暂行规定 》明确了劳务派遣岗位具有临时 性、辅助性、替代性特点。第四条规定了“用工企 业应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派 遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。” 2013 年 7 月 1 日我国开始实施的新《劳动合同法 》第 六十六条明确规定了，劳务派遣用工是作为我国 用工形式的补充形式。然而，在实践中，很多企业 实际用工数量是远远超过这个比例的，他们通过 “转外包 ”的名义将本属于自己企业的某些特别岗 位长期工作（不符合派遣三性的工作岗位） 的员 工交给派遣企业由派遣工完成。究其原因，还是 有些用工企业为了既能最大程度实现用工需求、 提高效率，还能降低成本、规避风险。我国《劳动 合同法 》第三十九条、第四十条、第四十七条、 第八十七条分别规定了劳动合同解除的情形、解 除条件以及违规解除劳动合同的用人单位需作出 经济补偿的情形和补偿标准。“ 从我国立法的相关 规定的内容可以看出，立法更偏重于保护劳动者 一方的合法权益 ”［3］，对用人单位解除劳动合同 规定的条件相当严苛，从而加重用人单位合同解 除的成本及负担。用工企业通过劳务派遣用工方 式，则可以避免以上风险。因为在劳务派遣三方关 系中，用工企业并不直接与劳动者签订合同，而是 由派遣单位与劳动者签订劳动合同，将劳动者在 劳动中发生的一系列矛盾纠纷和法律风险转嫁给 派遣企业，这就从根本上违背了劳务派遣制度能 实现灵活用工的初衷。同时也从侧面暴露出了，我
国在劳务派遣领域的监察制度存在缺失。
（二 ）劳动者社保缴纳不足问题。根据我国 《 劳动合同法 》和《 社会保险法 》的相关规定， “用人单位和劳动者从用工之日起建立劳动关系， 一个月内订立劳动合同并缴纳社保 ”，这是劳动者 的权利，同时也是用人单位的义务。但是在劳务派 遣用工这种三方关系的模式下，一方面由于作为 用工企业的一方尤其是制造型企业本身利润相对 较低，那么为了压缩成本减少费用支出，往往仅向 劳务派遣企业支付较低的派遣费，压低派遣企业 的利润。作为劳务派遣企业尤其是一些中小型派 遣企业为了追求利润空间，保证本身的生存和延 续，会和劳动者协商不为其缴纳社保从而减少企 业成本。劳动者缴纳社保构成包括（养老保险，医 疗保险，失业保险，工伤保险、生育保险），需由 单位和劳动者分别按照比例承担，由单位负责扣 除个人部分后缴纳。派遣企业和劳动者协商，员工 如果同意不上社保，企业可将其个人部分进行退 还（劳动者到手工资增多）， 同时派遣企业减少了 支出。导致一部分员工会更倾向于选择短期“受 惠 ”接受不上社保。然而，不缴纳社保这种违法操 作是不可取的，对员工权利的保障有很大隐患。一 方面，不缴纳社保，员工的养老、医疗、工伤等方 面就无法得到保障。一旦工作期间发生意外，员工 跟企业之间的责任很难清晰厘定，而这个时候没 有工伤保险可以报，企业如果跟员工扯皮的话，员 工就会非常被动，实践中经常出现维权困难的局 面。另一方面，“ 缴纳社保是法律规定的，劳动单 位有进行扣缴义务，劳动单位与劳动者私下协商 不缴纳社保行为因违反法律规定而无效。”［4］
（三）派遣工与正式工“ 同工不同酬 ”问题。 我国《劳动合同法 》第六十三条对劳务派遣员工 的“ 同工同酬 ”制度。我国《劳务派遣暂行规定 》 中也对“ 同工同酬 ”的相关内容进行了明确，既 包含劳动报酬即工资，也包括福利津贴。然而， 在实践中，劳务派遣员工与用工企业的内部正式 员工之间的无论是工资、奖金、公积金等各项福利 待遇等收入还是在职务晋升方面都还存在较大差 距。究其原因，用工企业选择使用劳务派遣的主要 原因之一就是为了节省成本，所以在实际用工中 就出现了在相同工作岗位的不同员工之间存在明 显的工资差距即派遣工的工资待遇明显低于正式 工，这种差别待遇同时也体现在保险、福利待遇和 职务晋升等方面。一个企业的薪酬体系对于员工 来讲，是最重要的激励机制手段之一，同工不同酬 不仅违反了我国《劳动合同法 》的相关规定，同 时也打击了派遣员工的工作积极性，导致员工对企业没有归属感，加之派遣工工作岗位的临时性 特点，极易造成员工离职，往往从长远看，不利于 企业本身员工结构的稳定性及整个劳务派遣行业 的发展。
（ 四）用工企业和派遣企业的责任分配问题。 我国《劳动合同法 》的第三十五条和《劳动合同 法实施条例 》第三十五条，对劳动者的损害赔偿 的责任承担方式为用工单位和派遣单位承担连带 责任。而在劳动争议解决为仲裁前置，我国《劳 动争议调解仲裁法 》规定了在劳动争议中，劳动 者主张权利作为一方当事人的，用工单位和劳 务派遣单位则作为另一方的共同当事人。我国立 法，从最大程度上来保障作为弱势一方的劳动者 的合法权益。然而，这种对用工单位和派遣单位 过错不进行细分而简单笼统的一律按连带责任规 定，会导致用工方和派遣方互相推诿扯皮、推卸 责任，不利于实现实体公平。另外，在现实生活中 存在一些职业“碰瓷者”， 他们利用相关法律对劳 动者的倾斜性保护专门通过劳动仲裁和诉讼，利 用法律援助这种低成本的法律救助资源，和派遣 企业协商“赔偿 ”问题，这在一定程度上，增加 了劳务派遣用工制度的风险，也压迫派遣企业的 生存空间，从长远看，不利于劳务派遣用工制度 的发展。
三、关于完善劳务派遣用工管理的对策
（一 ）完善立法明确三方责任，合理防范风 险。劳务派遣用工中三方关系是通过签订合同的 方式进行确立的。“ 作为派遣企业在其中既与用工 企业存在合作关系，又和派遣员工建立实际劳动 关系，当派遣员工与实际用工企业产生纠纷时， 其充当着沟通协调的角色。”［5］派遣企业由于其主 要利润来源于用工企业，所以在实践中不管是派 遣员工与派遣单位发生劳动纠纷还是派遣员工与 用工企业的劳务纠纷发生时，用工企业往往都会 将法律风险转嫁给派遣企业承担，如仲裁、诉讼成 本和最终责任的承担等。这就需要我国《劳动合 同法 》等相关法律法规在完善立法中在权益保护 方面适当进行倾斜，对在劳务派遣用工纠纷中，三 方责任的承担进行明确和细化，如实行过错责任 和过错推定原则进行归责，而不是只简单概括性 的规定为连带责任。同时在劳动者进行恶意的仲 裁或者诉讼时，相应法律法规应当进行必要的限 制，甚至是要求其承担相应民事责任。
（二 ）加强监管，定期抽查。针对用工企业 滥用劳务派遣用工方式大量、超额使用派遣员工 节省成本规避风险以及不能落实“ 同工同酬 ”问 题。一方面相关行政监管部门如人社、税务、市场监督部门应当建立完善和严格执行相关规定和制 度，进行定期抽查，防止违规行为的发生。另一方 面，作为企业应当在现有法律法规规制下，探寻创 新发展模式，如对不符合使用劳务派遣的工作岗位 的工作任务的完成采取外包方式来完成，即与承包 方约定以一定的承包费，提出相应产品的质量以及 交付时间、交付方式。此外，企业应当对内部规章 制度进行优化和完善，保障和落实劳务派遣员工各 项待遇。完善相关机制实现“ 同工同酬 ”。包括对 明确派遣员工的薪酬标准、福利待遇等相关保障 性权利，一方面企业应当通过优化管理流程、通过 优化相关制度使其更加具体化、可操作性强、彰显 公平性。另一方面通过良好的企业文化，引导劳务 派遣工对企业的认同，从而激发派遣员工的工作 积极性、效率性，从而有利于企业的发展。
（三）提高派遣企业的准入门槛，规范社保缴 纳。目前我国《公司法 》对公司设立采取的是注 册资本认缴制，这就导致了我国《劳动合同法 》 对劳务派遣企业注册资本不得少于两百万元的规 定形同虚设，并不能真正意义上限制劳务派遣企 业的设立。在国外，一些国家对劳务派遣企业的准 入都非常严格，如法国限制劳务派遣企业专营范 围，德国劳务派遣行业实行许可制。劳务派遣用工 因其涉及三方关系，相较于普通劳动用工关系当 产生劳动纠纷时处理程序相对也会更加复杂。因 此，笔者认为，可以借鉴国外相关经验，根据派遣 企业的经营范围以及内容进行区分，从而确定其 注册资本和其他准入条件，实行许可备案制。同时 有监管部门对其建立相应的信用评级体系和定期 考核机制等，通过定期检查方式进行监管。如派遣 企业如存在违法不与派遣员工订立劳动合同或者 不为其足额缴纳社保的问题，在承担行政、民事责 任的同时，降低其信用等级对其行业经营进行限 制。从而提高了劳务派遣企业的门槛，使劳务派遣 企业的准入程序更加严格，也确保劳务派遣行业 的健康、有序、长远发展。
参考文献
［1］ 王宽．规范劳务派遣用工管理，构建科学的劳务派遣用工管控体系［J］．时代．金融，2016（35）：328，330．
［2］ 雷利锋．新形势下规范劳务派遣用工管理的思考［J］．人力资源管理，2017（11）：390-391．
［3］ 付嗣全．我国劳务派遣的法律规制分析［J］．法制与社会，2018（19）：57-58．
［4］ 谢梦．论被派遣劳动者的法律保护［J］．法制与社会，2019（4）：228-229．
［5］ 刘贝．论我国劳务派遣中同工同酬法律制度的完善［J］．文化学刊，2019（2）：197-200．
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