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摘要：近年来，为解决政府在基础设施建设和公用事业发展领域面临的财政压力、提高政府财 政资金使用效率、实现社会资本优化配置、促进经济发展， PPP 模式在我国发展迅速， 前景广阔。 但是目前我国 PPP 运作模式尚处于探索阶段，在运作过程中还存在诸多法律问题，严重限制了其在我国的发展。本文旨在结合 PPP 在运作过程中出现的问题，分析原因，从法律层面提出对策和 建议， 探寻 PPP 在我国健康、有序发展。
关键词：PPP,运作,法律问题
一、关于 PPP
( 一 )PPP 的概念
目前，理论界和实务界对 PPP(Public-Private Partnership)的概念尚无通说。这不仅因为 PPP 是 一个比较新的概念，是一个集合性的概念[1]，涉 及法律、经济、金融、管理等多个领域，更是因为 PPP 在实际运作过程中，受到不同国家体制、经济 发展水平、法治环境、社会文明程度等多方面因 素的影响。
虽然各国对 PPP 的概念众说纷纭，但从其英 文缩写中我们不难看出，这一概念包含两方面应 有之义：一方面，PPP 是一种伙伴关系，且由公共 部门和私营部门相互合作，共同组成;另一方面， PPP 是一种具有法律效力的契约，公共部门和私 营部门均应受其约束。因此，本文认为 PPP 是指 公私合作伙伴关系，是一种新型的公私合作模式。
(二 )PPP 的法律性质
对于 PPP 法律性质的争论一直存在，究竟姓 “ 公 ”还是姓“ 私 ”，理论界和实务界莫衷一是。 结合 PPP 的概念，笔者认为，对 PPP 法律性质的 探究应跳出传统的公法与私法二元立法模式，PPP 兼具“ 公 ”和“ 私 ”双重性质。
一方面，PPP 具备“ 私 ”的性质。本质上讲， 它是一种契约，其涉及的公共部门与私营部门的 法律地位应当是平等的，公私双方充分发挥各自 的资源和优势 ，充分协商、合作共赢。
另一方面，PPP 具备“公 ”的性质。虽然它是 一种契约，但我们并不能否认其具备的公法特 征，因为设立 PPP 运作模式的根本目的是推动基础设施建设和公用事业的发展，是为社会公众服 务的。因此，无论做出何种选择，PPP 模式终究不 能排除公法的适用，如果私营部门在运作过程中 有碍于公众利益，应赋予公共部门某些特定的调 控手段，使其在特定条件下对私营部门进行规制。
二 、PPP 在运作过程中的法律问题
( 一)“ 私 ”的层面
“ 私 ”的层面指企业、民间投资者、民间资本 等私营部门。其问题主要表现为投资 PPP 的积极 性不高，动力不足，法律风险大，对 PPP 项目望而 却步。私营部门参与 PPP 有以下几个方面的担忧：
一是担心公共部门承诺的优惠政策、收益率 等仅仅是空头承诺。目前，由于我国 PPP 在运作 过程中与之相适应的法律规范有待进一步完善， 使得某些地方部门以维护公众利益为由，违背契 约精神的本质，PPP 项目朝令夕改。而企业等往 往是通过竞争参与到某一具体的 PPP 项目之中， 项目本身的变更甚至终止，都将给企业带来巨大 风险。
二是担心项目投资的收益率较低。企业投资 PPP 项目最终是以营利为目的，而政府发起的项 目往往是公益性大于营利性，与企业的需求不匹 配。某些地方部门对于收益相对较高的项目严格 设置较高准入门槛，国企和央企尚能具备参与实 力，而民间资本往往难以参与;而对于收益率相对 较低的项目，企业又往往缺乏动力，没有兴趣。某 些地方政府甚至对本国投资者和外国投资者双重 标准，差别对待，严重打击了企业等私营单位参与 PPP 的信心和积极性。
三是担心PPP 项目运作周期长，投资风险大。 PPP 运作受政策、法规、市场等多方因素的影响， 项目往往涉及基础设施建设、民生等领域，资金 占用量高，需要企业等社会资本具有较强的经济 实力。而 PPP 项目从立项、审批，再到项目核准、 实施，周期长，程序复杂，资金回笼慢且退出机制 不完善，任何环节出现差错，都将使企业面临巨 大风险。
(二)“ 公 ”的层面
“ 公 ”的层面指政府等代表国家公权力部门。 不可否认，政府在设立 PPP 模式之初，其目的确 实是解决在基础设施建设和公用事业发展等方面 面临的诸多难题和财政压力，但在 PPP 实际运作 过程中却存在诸多问题。如某些地方政府面临巨 大的经济压力，偏离了 PPP 模式运作的初衷，而 是将其单纯变成了融资手段，缺乏政府和社会资 本合作共赢的长效机制;某些地方政府对 PPP 项 目管理不善，未能充分发挥私营部门的优势和资 源，最终难以实现合同目的。PPP 项目在运作过 程中出现的任何问题，都将严重影响政府、企业 及社会公众的利益。
(三)社会公众
虽然 PPP 项目是在公共部门和私营部门之间 运作，但其最终目的是向社会公众提供服务、设施 等便利，即为社会公众服务。因此，公众是 PPP 运 作结束后的最终消费者，是服务质量的最终评价 人。社会公众作为 PPP 运作过程中的重要一方， 其利益诉求却往往没有得到有效的表达，造成其 对 PPP 项目的误解，影响项目的进程和效益，最 终使公众自身利益受损。
三 、PPP 在运作过程中出现法律问题的原因
PPP 在实际运作过程中存在诸多法律问题， 原因主要来自以下几个方面：
( 一)主体地位不平等
PPP 主要包括公共部门、私营部门和社会公 众三方面主体，其运作过程实际上也是三方主体 互动的过程。但在实际运作过程中，公共部门和 私营部门的主体地位不平等。公共部门如政府等 既是 PPP 项目的规制方，又是该项目的相对方， 其在项目中往往占据绝对主导地位，享有绝对优 势，在项目制定之初，公共部门和私营部门的权 利义务往往不对等，公共部门向自己的利益倾 斜，使得私营部门面临巨大风险。政府等公共部 门的信用、优惠政策、审批流程等因素，直接影 响着 PPP 项目的运作，而某些地方政府变更甚至 单方解除 PPP 项目的现象屡见不鲜。PPP 主体地位不平等，政府等公共部门的行为得不到有效约 束，导致 PPP 在运作过程中严重失衡，PPP 项目 的目的亦难以实现。
(二 )法律规范有待完善
无论是 1984 年深圳沙角 B 电厂还是中国国家 体育场鸟巢，均是采用 PPP 模式建设而成的[2]。 作为一种实践先行的模式，近年来，我国积累了 大量案例。有学者指出，PPP 已经正式进入立法 阶段，但由于多方面原因，PPP 直接立法一直未 能正式颁布实施，业界正期盼着 PPP 立法以定纷 止争。
PPP 在我国立法方面的问题主要表现为：一是 我国目前适用于 PPP 模式的法律规范大多为部门 规章及地方性法规，内容简单，效力层级较低， 且缺乏指导实践的意义;二是相关规范性文件对 PPP 的性质、立法原则、冲突的救济途径、风险分 担、退出补偿机制等问题尚未作出明确规定;三是 相关规范性文件中关于组织机构设置不完备，尤 其是对 PPP 的实施、管理、监督、争议解决等方面 需进一步完善;四是某些政策法规的规定与现行 法律法规不兼容。由此可见，目前我国适用于 PPP 的法律规范还有待完善，严重限制了 PPP 模式的 发展，我国急需 PPP 立法。
(三)缺乏风险分担与补偿机制
作为合作参与方之一，私营部门在 PPP 运作过 程中始终处于弱势地位，政府等公共部门因维护 社会公众利益擅自变更或者解除合同的现象屡见 不鲜。倘若未能设计针对私营企业的补偿机制， 无论是出于公众利益的需要或出现不可抗力等风 险，均将使企业的前期的投入全部沉没，严重影 响政府的公信力及公众事业的长远发展。
(四)监管体系不健全
在我国 PPP 运作过程中，存在监管体制混乱 的现象。某些地方政府各部门之间、各层级之间 职责不清，分工不明，而对于监管机构的设置、监 管人员的组成、监管方式的选择等，缺乏明确认 识，尤其是对于某些跨地域、跨部门、跨行业的项 目，缺乏必要的监管机构。除政府监管外，是否发 挥市场监管、价格监管、社会监管的作用，是否设 立专门的监管机构等，都对 PPP 在实践中高效运 作起着至关重要的作用。
四 、PPP 健康有序发展的对策和建议
( 一 )明确主体地位
为了使 PPP 在运作过程中健康、有序发展， 实现合作目的，最重要的一点就是改变政府等公 共部门在 PPP 项目中的强势地位，明确规定政府等公共部门的职责。PPP 从本质上讲是一种契约， 因此要求参加项目的各方主体具有平等的法律地 位。转变观念建立契约精神，对于政府等公共部 门而言，既是挑战，更是监督，只有树立正确的合 作意识，才能使 PPP 项目平等互利、风险共担。
当然，明确政府等公共部门与私营部门的主 体地位，并不排除 PPP 公法的特性，因为其运作 的目的归根结底是为基础设施建设和公用事业的 发展服务的。因此，在 PPP 运作过程中，如果私营 部门有碍公众利益，应赋予公共部门某些特定的 调控手段，保障 PPP 项目目的的实现。需要注意 的是，此时应对公共部门的这种调控手段严格加 以限制，防止权力滥用。
(二)科学制定法律法规
PPP 在我国走上了一条实践先行的道路，在 吸收社会资本、解决政府财政压力、加强基础设 施建设、促进经济发展等方面起到了至关重要的 作用，但不可否认，因与之相配套的法律体系不 完备，其在运作的过程中不乏失败案例。例如，中 国国家体育场鸟巢是我国首个采用 PPP 模式建设 的大型体育场馆，在赛后运行不到一年时间里， 由于招标、建设运行等过程中出现一系列不符合 PPP 模式精神和现行法律法规的行为，导致合作 双方最终分崩离析，成为不成功的 PPP 项目的典 型代表。[3] 因此，为寻求 PPP 健康、有序发展，立 法刻不容缓。
第一，对于立法目的，最根本的是为 PPP 的 运作保驾护航。使公共部门和私营部门真正建立 科学有序的合作关系，共同提升公共基础设施的 建设能力和运营水平。
第二，对于立法模式，建议以专项立法为主， 单项立法为辅，专项立法与单项立法相结合的立法 模式。以专项立法为主，可以将 PPP 运作过程中的 共性问题加以规范，保证统一法律适用;以单项立 法为辅，则能够灵活处理 PPP 在市政工程、基础 设施、养老、医疗等不同应用领域的具体特点。
第三，对于立法原则，应树立平等互利、风险 共担、合作共赢的立法原则，树立正确的合作意 识，助推 PPP 模式的运作。
第四，对于立法内容，应当明确规定 PPP 的 法律性质、组织机构的设立、各方主体的权利义 务关系、退出和补偿机制、纠纷的救济途径等，使 PPP 法律框架在实际运作过程中稳定可预期，具 有现实指导意义。
(三)建立风险分担与补偿机制
PPP 在运作过程中往往面临政府层面、市场层 面、项目自身及不可抗力等多重风险，倘若分配 不当，处于劣势地位的主体则相当于签订了不平 等条约，被迫接受对方不合理的风险;如果分配得 当，则会产生积极影响，提高整体收益。因此，应 明确政府等公共部门及企业等私营部门在面对不 同的风险因素时，哪些应由政府等公共部门单独 承担，哪些应由企业等私营部门单独承担，哪些 由双方共同承担，合理实现 PPP 在运作过程中的 风险分担。同时，应设计针对私营企业的补偿机 制，当出现情势变更、不可抗力或因社会公共利 益需要等情况时，政府等公共部门应履行告知及 披露义务，保障企业等私营部门可以合理退出， 维护相对人的信赖利益，且政府给予公允价格的 补偿。
(四)健全监管体系
一方面，加强政府监管，即明确监管机构设 置、监管人员的构成及监管的内容和方式等，加 大监管力度，根据我国国情建立符合自身 PPP 运 作模式的监管体系。
另一方面，加强社会监管，允许社会公众进入 PPP 实际运作，保障社会公众的参与权、知情权和 申辩权。可通过构建信息共享平台等方式将 PPP 运作全流程公开，充分发挥社会公众在监管方面 的重要作用。此外，积极探索市场监管、价格监 管、服务质量监管模式，探索多元监管渠道。
五 、结语
PPP 是涉及金融、法律、税收、财务、市场、工 程技术、经营管理和政治等多因素的复杂过程[4]， 从目前我国的整体发展环境来看，PPP 在运作过 程中还存在诸多法律问题，寻求 PPP 模式健康、 有序发展，我们任重而道远。政府等公共部门、企 业等私营部门及社会公众应直面 PPP 在运作过程 中出现的法律问题，积极参与，共同解决，以期在 各方努力下，我国能够早日探索出一条符合自身 PPP 运作模式的康庄大道。
参考文献
[1] 李以所.德国公私合作制促进法研究[M].北京：中 国民主法制出版社，2013 .
[2] 朱振宇.我国公私合作伙伴关系(PPP)专项立法问 题研究[D].泉州：华侨大学，2015 .
[3] 仇晓光，杨硕.政府和社会资本合作(PPP)中风险 转移的法律实现研究[J].西南民族大学学报(人文 社科版)，2016.37(8)：87-94 .
[4] 伍迪，王守清.PPP 模式在中国的研究发展与趋势 [J].工程管理学报，2014.28(6)：75-80 .
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