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摘要：根据我国《 企业破产法 》第五十七条的规定，破产债权的审查与确认是管理人执行职 务的重要工作之一，事关债权人的根本利益。债权只有经过审查确认后，债权人才能行使《 企业 破产法 》赋予其的表决、受偿等权利。与此同时，破产债权的审查与确认对整个破产程序，包括战 略投资人的招募、重整计划草案的制定及表决通过、债权的清偿等都有着十分重要的影响，甚至 影响破产程序的成败。但是，每个破产企业的债权都有其自身的特点，在债权审查与确认过程中 需结合破产企业自身特点予以审查确认。笔者现就证券公司破产重整的债权审查与确认分享一些 实务经验。
一 、回购主协议性质及效力的认定
证券公司作为从事特殊行业的公司，其债权势 必与其他破产企业的债权存在着诸多的差异 ，这 些差异也使得对其债权的审查存在着特殊之处 。 证券公司主要从事证券经纪 、证券投资咨询 、证 券投资基金销售、证券资产管理、证券承销、证券 保荐与证券交易 、融资融券等等业务。证券公司 在从事上述业务时需要中国证券监督管理委员会 (以下简称“ 证监会 ”)的批准，并且接受证监会 的监督。
证券公司在从事债券交易业务时，需要通过 银行间债券市场进行债券的买卖与回购 ，而想要 通过银行间债券市场进行债券的买卖与回购就 必须签署中国银行间市场交易商协会(以下简 称“ 交易商协会 ”)①所制定的相关协议 。以债券 回购交易业务进行举例，证券公司想要从事债券 回购业务时 ，必须签署《 中国银行间市场债券回 购交易主协议(2013 年版 )》(以下简称《 主协 议 》)，但该协议与通常意义上的合同或者协议有 着很大的区别。首先，《 主协议 》并非由交易双方 主体协商拟定或一方提供的制式文本 ，而是由居 间的第三方交易商协会所制定;其次，《 主协议 》不是由交易双方之间签署的 ，根据《 中国银行间 市场交易商协会公告〔2013〕2 号 》第二条的规 定，“《 主协议 》为开放式协议，采用多边签署模 式，在签署方有效签署主协议后，《 主协议 》在该 签署方与其他各签署方之间生效。补充协议采用 双边签署模式 ，已有效签署《 主协议 》的市场参 与者之间，可按需签署补充协议 ”。最后 ，当一方 交易者出现违约时，守约方除可以按照《 主协议 》 相关条款要求违约方承担违约责任外 ，交易双方 需及时向交易商协会报告。
《 主协议 》由交易商协会制定，并且采取的是 多边签署模式进行签署。那么《 主协议 》的性质 及效力应该如何认定?是否属于合同?是否违反 了《 中华人民共和国民法典 》(以下简称《 民法 典 》)关于要约承诺的规定?签署《 主协议 》的 各方违约是否受到《 民法典 》中关于合同违约的 相关规定约束?
《 民法典 》第四百六十四条规定，“ 合同是民 事主体之间设立 、变更 、终止民事法律关系的协 议。”[1]合同在本质上属于合意，是当事人意思表 示一致的产物，合同的成立必须包含以下三个要 素：一是存在两个或者两个以上当事人的意思表示;二是意思表示是从相反方向相互作出的;三 是当事人之间互为的意思表示达成了合意。
《 民法典》第四百七十一条规定：“当事人订立 合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”
笔者认为，首先，根据《 中国银行间市场债券 回购交易主协议 》第三条，《 主协议 》是债券回购 交易参与者在银行间市场进行债券回购交易时必 须订立的合同文本，包含了合同成立所必需的三 个要素 ，符合《 民法典 》关于合同的概念及适用 范围的规定。
其次，《 主协议 》虽然是由交易商协会制定 ， 但并不是交易商协会制定的交易规则，《 主协议 》 由债券回购交易参与者自愿签署，并约定了债券 回购交易的交易条款及交易双方当事人的权利义 务，符合《民法典 》合同编关于合同当事人之间设 立 、变更 、终止民事关系的协议这一本质特征 。 此外，《 民法典 》合同编也并未规定合同必须由 交易的双方来制定 ，例如，《 建设工程施工合同 (示范文本 )》就是由住房和城乡建设部制定的 示范文本 。因此 ，我们可以认为《 主协议 》是由 交易商协会根据债券回购交易市场特点制定的标 准协议，供银行间债券市场成员进行银行间债券 市场债券回购交易双方进行债券回购交易时使 用。①
再次，《 民法典 》合同编并未规定当事人订立 合同时必须采取何种签署方式。换言之 ，签署方 式并非合同成立的必要条件 ，即使采取的是多边 签署模式 ，只要符合合同成立必须包含的要素 ， 即在交易双方之间成立合同关系。并且《 主协议 》 仅是债券回购交易业务的单一协议，其与补充协 议、交易有效约定等② , 共同构成债券回购交易业 务的完整协议。③
最后 ，交易商协会作为《 主协议 》的制定主 体 ，虽然不是交易的当事人 ，但是在交易各方申请参加银行间市场债券交易时 ，交易商协会向各 方当事人提供并要求签署《 主协议 》的行为 ，可 以视为交易的中间服务商向申请参与债券多边交 易的各方提供合同文本并向其发出要约的行为 ， 债券回购交易的参与者同意交易商协会所规定的 多边交易规则，进而签署《 主协议 》的行为即为 债券回购交易的参与者对上述要约的承诺 ，也是 交易双方向所有签署《 主协议 》之多边市场参与 者的承诺。④在签署方有效签署《 主协议 》后，《 主 协议 》即在该签署方与其他各签署方之间生效 ， 签署各方均应受到《 主协议 》条款的约束。⑤
《 主协议 》虽然与通常意义上的合同存在着诸 如协议文本非由交易双方拟定 、多边签署方式等 诸多不同之处 ，但其仍是民事主体之间设立 、变 更、终止民事法律关系的协议，与补充协议、交易 有效约定(成交单 、交割单等 )构成债券回购交 易的完整协议 ，依然受到《 民法典 》关于合同相 关规定的规制。
二、债权金额的审查与确认
( 一 )债权本金的审查与确认
对于证券公司作为债券回购交易的违约方破 产时 ，在守约方申报债权中 ，如何审查确认其债 权本金的金额?
《 主协议 》第八条第三款 C 项约定，“ 违约方 发生违约事件的，应向守约方支付到期资金结算 金额及相应的补偿金。”《 主协议 》买断式回购特 别条款第三条约定，“ 对于一笔买断式回购而言 ， 如果在违约处理中涉及返还回购债券 ，守约方有 权选择本款所述的差额计算方法 ，即将违约方根 据通用条款第八条的相关约定本应向守约方支付 的款项总和或返还的回购债券的市场公允价值 ， 与守约方根据通用条款第八条的相关约定本应向 违约方返还的回购债券的市场公允价值或支付的 款项总和相互抵消而得出一个差额;该差额若为
① 参见〔2020〕中国贸仲京裁字第 0052 号仲裁裁决书。
② 《中国银行间市场债券回购交易主协议文本(2013 年版)》通用条款第二十四条约定 ，交易有效约定：指就各项 具体交易做出的具有法律约束力的约定 ，即交易双方通过中国外汇交易中心暨全国银行间同业拆借中心交易系 统达成一笔交易后生成的确认该笔交易成交条件的书面凭证。
③ 《中国银行间市场债券回购交易主协议文本(2013 年版)》通用条款第二条约定 ，(一)交易双方关于债券回购 交易的协议(简称“本协议”)由以下部分构成：1.通用条款;2.适用的特别条款;3.适用的补充协议(若有);4.交 易有效约定。
④ 参见〔2020〕中国贸仲京裁字第 0044 号仲裁裁决书。
⑤ 参见〔2020〕中国贸仲京裁字第 0051 号仲裁裁决书。
正数 ，则由违约方向守约方支付 ，该差额若为负 数 ，则由守约方向违约方支付。”
笔者认为 ，根据《 主协议 》第八条第三款 C 项及买断式回购特别条款第三条的约定，若守约 方未将其所持债券进行处置且未按《 主协议 》买 断式回购特别条款第三条的约定选择差额计算 法，那么其享有的债权本金应为违约方应向其支 付的到期资金结算金额① ; 若守约方虽未将其所持 债券进行处置，但按《 主协议 》买断式回购特别 条款第三条的约定选择了差额计算法，那么其享 有的债权本金应为到期资金结算金额与到期日债 券市场公允价值② 的差额;若守约方已将其所持债 券进行处置，那么其享有的债权本金应为到期资 金结算金额与债券处置金额的差额。[2]
(二 )补偿金及罚息性质的认定
《 主协议 》第八条第三款 C 项约定，“ 违约方 发生违约事件的，应向守约方支付到期资金结算 金额及相应的补偿金。如果其在到期结算日后的 3 个营业日③ 内向守约方支付了到期资金结算额 ， 则应就支付迟延天数向守约方支付相应的补偿金 额;如果其未在上述 3 个营业日内履行该等支付到 期资金结算额及 / 或补偿金额义务，则应从第 4 个 营业日起就未支付的到期资金结算额及 / 或补偿 金额按照通用条款第十条的约定支付罚息。”第十 条约定，“ 交易一方未在按照通用条款第八条、第 九条或适用的特别条款的相关条款确定的提前终 止日或应付款日向另一方支付一笔应付款项的 ， 应对从该提前终止日或应付款日起(含该日 )至 实际付款日止(不含该日 )的期间向另一方支付 罚息。罚息以应付款项为基数 ，罚息利率按交易 双方在补充协议中约定的罚息利率计算。若交易 双方未在补充协议中约定罚息利率，则罚息利率 按日利率万分之二计算。”
《 主协议 》第二十四条第三款约定，“ 补偿 金额：指根据通用条款第八条第一款 、第九条第 三款 、质押式回购特别条款第三条 、第四条及买 断式回购特别条款第三条 、第四条的相关约定所 确定的 ，在发生违约事件或终止事件后交易一方 应向另一方支付的补偿另一方由此遭受的损失的 金额。”
那么该补偿金及罚息的性质该如何认定?补 偿金及罚息是否与违约方到期未履行回购义务而 应赔偿守约方的交易损失构成重复计算?
笔者认为 ，守约方的交易损失是因违约方到 期未履行回购义务导致守约方处置其持有的债券 后仍未能获得清偿的到期资金结算部分 。而补偿 金及罚息是守约方要求违约方因其逾期支付各款 项，构成违约，而应承担的逾期付款责任，从本质 上而言补偿金及罚息是违约方未按期支付相关款 项而给守约方带来的资金占用损失 。与前述因违 约方到期未履行回购义务而应赔偿守约方的交易 损失 ，并不构成违约责任的重复计算。
破产债权的审查与确认是整个破产程序中非 常重要的组成部分。在破产债权的审查与确认过 程中，虽然有着一些普适性的基本原则，但每家破 产企业的债权仍有其自身的特殊性 ，我们在债权 审查与确认的过程中除应考虑普适性的基本原则 外，更需要结合破产企业自身的特殊性予以审查确 认 ，以保证债权审查与确认的准确性，维护债权人 的合法权益的同时确保破产程序的顺利推进。
参考文献
[1] 最高人民法院民法典贯彻落实工作领导小组.中华 人民共和国民法典合同编理解与适用(一)[M]. 北京：人民法院出版社 ，2020 .
[2] 中国银行间市场交易商协会.中国银行间市场债券 回购交易主协议(2013 年版)释义[M].北京：中国 金融出版社 ，2013 .
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