《民法典》语境下公证职能的再思考论文

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　　摘要：在重申和更加重视意思自治的“民法典时代”，如何让意思自治体现公民意志自由、发挥便利生产生活作用、促进社会经济发展则需要同步思考。而公证制度作为预防性司法制度，在介入民事主体行为、帮助探寻真实意思、晓谕行为效果等方面具有天然优势。走出“证明功能”局限性后的公证制度，在“民法典时代”下的法治发展进程中可以发挥更多作用。

　　关键词：《民法典》；公证制度；意思自治

　　2006年3月1日起施行、2017年9月1日修正的《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第二条的规定将公证定位为证明活动；职能和目的是预防纠纷。2021年司法部印发的《关于深化公证体制机制改革促进公证事业健康发展的意见》（以下简称《意见》）指出，公证制度是重要的预防性司法制度，公证服务是公共法律服务的重要组成部分。可见，《意见》更进一步并直接明确地将公证制度定位为预防性司法制度，由此扩大了公证可服务范围。2021年是民法典元年，自2021年1月1日起正式生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将中国法治带入“民法典时代”的同时，也最大程度释放出民事法律应当保持谦抑的信号，并提供方向指引，让意思自治大范围回归民法。如王利明教授的观点，国家公权力在涉及有关个人情感、隐私领域时，应当保持一种谦抑的态度。［1］这是立法的进步，但是实践层面是否能够一同阔步向前，则需探讨。本文拟以《民法典》颁布施行为语境，结合客观现状，再思考公证职能。

　　一、《民法典》语境下的新生问题

　　社会契约论认为人通过让渡部分权利和自由换取安全与发展，于是自愿接受法律的调整与规范。但是，所需让渡的权利和自由如何定量、人可能在多大程度上行使自由意志则始终无法盖棺定论。这次，《民法典》重申和实现意思自治，可以说是对这一问题的有力回应，彰显了私法品质。不过，权利与义务是每一个法律行为不可分割的两面。意思自治在给予人自由设置规范的同时，也是在创设权利、产生义务。这一过程除了意思自治需要被保障之外，创设权利、产生义务的结果也必须被理解。那么，对于行为人来说，法律行为产生的前提及法律行为带来的结果都应当在行为人的行为预设之中，这就对行为人的行为能力、知识储备等提出要求。由于每个人的教育背景、从事行业、法律素养等都不相同，这种差异可能导致行为及行为结果偏差于行为人真实意思。以《民法典》中取消公证遗嘱优先法律效力为例，法律拟制的效力优先性最终让位于民事主体的意思自治及做出民事法律行为的自由和便利。但随着社会的发展，个人财富的数量和种类也逐渐增多，如何实现家庭财富的代际传承变得越来越复杂。这也要求遗嘱的设立除了保障自由外，更需要专业知识的支撑，以获得符合行为人真实预期的结果。

　　本文认为，公证机构作为中立第三方，在民事法律谦抑性和民事主体意思自治效力之间有着极大的发挥空间。以上述遗嘱为例，无论是尊重意思自治，还是提供专业服务，公证都有着天然优势。薛凡老师持公证行使的是社会公共权力［2］的观点，该观点扩大了公证在法治发展中的作用，给公证带来更多的可能。湘潭大学廖永安教授也认为，公证制度的功能已经不再限于传统的“证明功能”，而是逐渐演变为综合的“法律服务功能”。［3］这些新问题和新挑战在“民法典时代”下愈加明显，亟待解决。

　　二、《民法典》语境下的公证职能

　　司法制度作为上层建筑，不断根据社会经济发展提供相适应的法律服务是其应有之义。而公证制度作为预防性司法制度，无论是制度内涵还是外延，它都应当与时俱进地向司法拓展。司法即法律适用，结合《民法典》语境下意思自治的重要地位，公证如何保护意思自治、如何让意思自治产生期待的法律效力和法律结果，将是当下及今后《民法典》适用的重大课题。那么，首先本文将探讨公证作为中立第三方参与到行为人意思自治中的积极作用，或者说意义。

　　（一）公证参与意思自治的意义

　　在讨论该问题之前，本文认为有必要先行说明两个情况，一是公证员的任职资质，二是《民法典》中对意思自治的限制。第一点是为解释公证具有参与行为人意思自治的能力和资格；第二点是为阐明为何需要公证参与到行为人意思自治中。《公证法》第十八条第四、五项规定，担任公证员应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格；在公证机构实习2年以上或者具有3年以上其他法律职业经历并在公证机构实习1年以上，经考核合格。第四项的规定保证了公证员在入职之前具有足够的法律知识储备，第五项的规定保证了公证员在独立执业之前积累了实践经验。《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”。可见，并非符合行为人内心真实意思的行为都能够发生法律效力。如同产生职业经理人的现实需要，大部分法律行业之外的行为人在做出重大法律行为之前，倾向于寻求专业帮助以保证行为有效。

　　所以本文认为，让公证参与到意思自治中，一是有利于通过公证员丰富的执业经验、生活智慧帮助探寻行为人内心真实的意思表示；二是有利于借助公证员专业的知识储备、较高的法律素养帮助行为人做出能够产生行为人积极追求的法律效果的法律行为；三是有利于法律宣传及法律适用。

　　（二）公证职能的内涵

　　通过对公证参与意思自治的意义的探讨，可以肯定，在中国法治进入“民法典时代”，公证制度有责任有能力为《民法典》指引下的民事主体提供全方位的综合法律服务。而通过这类综合法律服务的供给，保障民事主体在现行法律制度下合法、顺畅的行为，避免因自身原因埋下纠纷的种子。这种综合法律服务也可从现代拉丁公证制度的定位及职能中发现和借鉴，现代拉丁公证制度认为公证人是无私的法律顾问，中立不带任何偏见地为当事人提供咨询，协助当事人创设新的法律关系或法律状态。通过阐明权力之行使，探求当事人真实意思表示，说明法律效果，为当事人寻求利益平衡。［4］关于《民法典》时代下公证应当如何定位、应当如何作为，国内学者及诸多实务工作者也发表了观点。例如吴剑飞公证员就认为：“我们需要对公证职业重新定位，严格讲应当是‘公证职业属性的回归’——由单纯的证明机构回归到‘司法辅助人员’，回归到‘非讼领域的法官’。”［5］

　　综上所述，本文认为《民法典》语境下的公证职能是公证人或公证机构以中立第三方的角色参与到民事主体中，以专业的法律素养为当事人提供法律咨询及解答；以丰富的生活体验及执业经验探寻当事人内心真实的意思表示；以理性客观、不偏不倚的公正态度向当事人释明真实意思表示所可能引发的诸多法律效果，最后帮助当事人做出符合自身利益的选择。这一职能定位是对公证作为“预防性司法制度”的重新思考，是对公证“预防纠纷、减少讼源”的途径解释，是对《民法典》语境下公证承担时代责任的具体要求。接下来，本文也将以上述两方面为主要切入点，具体分析公证如何发挥作用、实现职能。

　　三、《民法典》语境下公证职能的发挥

　　根据《民法典》的规定，“真实意思表示”是每一个民事法律行为有效成立的前提和基础，但现实情况的纷繁复杂让“真实意思表示”具有复杂性及隐蔽性。这就需要专业人员的辅助，特别是在法律知识相对欠缺、法律意识相对薄弱的地区。而公证机构作为代表国家公信力的第三方机构，往往具有介入辅助优势并获得信赖。但也正因为此，公证机构在探寻当事人真实意思表示时有更加审慎的义务。这种义务也促使公证机构不断思考何为真实意思表示、如何判定真实意思表示。

　　（一）真实意思的内容探寻

　　从字面上来理解，真实意思即为当事人内心关于创设或撤销某一民事法律行为的真实想法。从法律层面上来理解，真实意思除了真实无误表示当事人内心想法之外，还应当以不违反现行法律规定为前提。假定每一个行为人都是理性、守法的社会人，那么表露内心真实想法、追求积极法律效果则是每个行为人的行为目的。实践中，部分行为人在表露内心真实想法时就可能开始出现内容偏差，或者该内容不符合现行法律规定，又或者无法产生预期的法律效果，例如夫妻忠诚协议里的天价赔偿费用。因此，本文认为，可以从以下三方面来探寻行为人真实意思的内容。

　　第一，行为人的直接表示。表达是让相对人获得信息的第一步，所以公证人员首先要通过交谈获知行为人的内心想法。交谈内容应当包括意思表示产生的原因、内容及结果。只有将意思表示这个重要信息放置到产生原因及预期结果中，才能完整判断其形式逻辑性和内容合理性。例如在办理遗嘱公证时，当事人处分财产的原因就极其重要，该原因可以辅助判断当事人是否自愿、受胁迫，意识是否清楚等。

　　第二，不违反法律规定。根据《公证法》第三十条的规定，申请公证的事项需真实、合法才能被公证机构受理，即是说“合法性”是公证的前提。段伟和李全息公证员认为这个合法性应以“不违法”作为判断标准，因为“法无明文禁止即可为”“契约应尽量使其有效而非是消灭”。［6］本文认为这也是此次《民法典》释放出来的信号，由于法律的稳定性及滞后性，势必无法穷尽变动不居的客观现实。再者，私法领域更应当保持谦抑以保障自由、促进民事交往活动的便利和顺畅，进而推进社会高效有序发展。

　　第三，能够产生积极预期。不违反法律规定的行为并不必然产生积极的预期效果，例如自然债务，债权人对于该债权享有领受保持力但不享有请求权。而实践中，是否能够产生积极的预期效果是大部分当事人办理公证的决定性因素。公证职能是“预防纠纷，减少讼源”，因此，在此类意思表示中，针对无法产生积极预期的情况，公证人员需做好晓谕义务，释明风险。如果产生积极预期是当事人申请公证的最终目的，那么承办人员则需审慎处理。

　　（二）真实意思的路径探寻

　　上一部分论述实践中如何探寻和确定行为人真实意思的内容，这部分着重从公证机构、公证人员自身出发论述如何判定真实意思。真实意思从个人角度来看，它是行为人内心的某个想法；从整体大环境来分析，该内心想法必然产生于特定的社会环境，因此该内心想法又超越了个人内心想法。举例来说，新中国成立后的第一部《中华人民共和国婚姻法》（已废止）不涉及夫妻财产约定内容，就必然不会有申请办理夫妻财产约定公证的意思表示。那么，在社会高速发展、新生事物层出不穷、行为规范日益繁多的当下，行为人的意思表示如何判定就给公证机构、公证人员带来新的思考和挑战。本文认为，与时俱进、回应时代需求是永恒的解题思路。

　　第一，公证机构要与时俱进，拓宽业务范围。公证涉及范围之广可以说超过了大部分部门法的调整范围，无论民生还是经济、无论婚姻家庭还是公司运作、无论民事交往还是诉讼活动，公证都有参与其中的可能和需要。换言之，公证作为一种证明及司法辅助手段，可以参与到大部分社会活动中以提供帮助。这就要求公证机构不断根据客观情况的变化更新知识结构、调整自身认知、拓宽服务范围，才能发挥公证的制度价值。实践中，部分公证机构抱守传统、拒绝创新，在新型公证申请中既无法确定当事人的意思表示内容，更无法提出满意的办理方案，导致公证价值萎缩。因此，作为公证主体的公证机构应当率先打破传统路径依赖，将业务范围拓展至时代所需。也唯有如此，公证机构才能在与当事人的对话中准确把握和判定当事人的意思表示，并提供精准服务。

　　第二，公证人员要开阔思维，提升业务能力。公证人员作为公证活动的执行者，其执行能力的强弱直接决定了公证职能能否发挥得当。因此，本文认为公证人员应当从思想和行为两个方面来增强公证执行能力。一是要开阔思维，激发创新精神。拥抱前沿思想潮流是每一个行业立足于时代基本要求，公证行业也不能例外。开阔思维有利于公证人员看清时代发展大势、主动发现公证服务的新机遇，最终带动公证行业创新式前行；二是要终身学习，提升业务能力。以《民法典》为例，此次《民法典》新增了保理合同、居住权等具有强烈客观需求的新内容。笔者所在公证处在《民法典》颁布之后，就多次接到关于设立居住权的公证咨询。而什么是居住权，当事人想要设立什么样的居住权这些问题都需要公证人员的知识跟进、理论理解和现实操作能力。

　　四、结语

　　我国公证制度发展至今，可以说已然朝着实质公证的方向前进，这与我国追求实质正义的法治传统息息相关。虽然公证制度不是司法审判，不具有定纷止争的功能，但其能够提前介入到相关民事行为中，给予专业指导及合法性引导，这一行为即具有实质正义、产生社会意义。因此，“民法典时代”下的公证制度应当继续挖掘制度优势，为《民法典》实施、为公民意志实现提供制度保障。

　　参考文献

　　［1］吴晓芳．《民法典》婚姻家庭编涉及的有关争议问题探析［J］．法律适用，2020（21）：15-25.

　　［2］薛凡．公证改革视野中的公证文书改革［J］．中国公证，2019（8）：8-46.

　　［3］廖永安．公证制度改革理论探索（专题讨论）［J］.哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2020（4）：17.

　　［4］李全息，张鸣，李继伟，等．拉丁公证职责的历史演进［J］．中国公证，2020（7）：17-20.

　　［5］吴剑飞．论民法典时代公证的变革［J］．中国公证，2021（2）：30-35.

　　［6］段伟，李全息．构建参与式的公证制度体系［J］．中国公证，2013（12）：38-43.

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