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摘要：顶岗实习是高职学生正式走入社会前的“ 实习阶段 ”，对高职人才培养起着重要作用。 学生通过实习，专业技能和专业素养能够得到综合提升，但诸多合法权益也极易受到侵害，且存 在维权不力的情况，应从法律的事前调整和事后调整两方面入手，通过完善法律法规规定、细化 实习协议约定和完善权利救济途径等方法，全方位维护实习生的合法权益，降低学生顶岗实习的 法律风险。
高职院校人才培养目标是培养高素质技术技 能型人才 ，学生的实践能力是高职人才培养的重 要内容 ，实践教学是高职教学工作的重要环节 。 《 国务院关于大力发展职业教育的决定 》( 国发 〔2005〕35 号 ) 中提出，要“高度重视实践和实训 环节教学 ”“与企业紧密联系 ，加强学生的生产 实习和社会实践 ，改革以学校和课堂为中心的传 统人才培养模式 ”，并明确要求“高等职业院校 学生实习实训时间不少于半年 ”。2021 年 12 月 ， 教育部等八部门印发的《职业学校学生实习管理 规定 》( 以下简称《实习管理规定 》) 中将职业院 校学生实习分为认知实习和岗位实习两类①，其中 “ 岗位实习 ”就是本文所说的“顶岗实习”， 是指 “具备一定实践岗位工作能力的学生，在专业人员 指导下，辅助或相对独立参与实际工作的活动 ”， 并规定岗位实习时间一般为 6 个月 。岗位实习的 学生离开学校 ，相对独立参与企业的实际工作 ， 其实已具备了“劳动者 ”的表面特征，但因为学 生仍然是在校生 ，尚未取得毕业证书 ，又无法与 企业建立劳动关系，使得实习中遇到的一系列问 题无法解决，极易引发众多法律风险。
一 、岗位实习中的法律风险分析
根据《实习管理规定 》的要求 ，岗位实习期 限一般为 6 个月 。学生长时间在校园之外 ，作为“准劳动者 ”独立参与企业的实际工作，其实与劳 动者同样面临劳动权益 、人身权益维护等问题 。 劳动者与企业之间的权利义务关系，有《 劳动法 》 《 劳动合同法 》等法律法规予以调整，还有劳动合 同来规制双方行为 ，而岗位实习学生与企业之间 的关系却缺乏相应的法律规定 ，实习协议也不够 成熟 ，实践中实习学生的合法权益维护存在诸多 问题。
( 一 ) 实习学生劳动权益受侵害的风险
目前高职院校与实习企业之间关于岗位实 习工作的约定内容中 ，侧重于安全条款 ，对学生 在实习过程中的安全生产教育 、工作纪律遵守等 问题比较重视，却往往忽视了涉及劳动权益的内 容 。我国高职院校的学生在岗位实习过程中 ，大 部分学生的权益曾经受到侵害 ，最为常见的就是 工作时间加长 、补贴比较少甚至出现克扣工资的 情况。[1]
《 实习管理规定 》中关于实习学生劳动权益保 护的规定较为笼统，工作时长方面要求“遵守国 家关于工作时间和休息休假的规定 ”，并不得“安 排学生在法定节假日实习 ”，不得“安排学生加 班和夜班 ”。这一规定存在一定的矛盾之处，“ 国 家关于工作时间和休息休假的规定 ”主要来源于 《 劳动法 》的规定，根据《劳动法 》，劳动者并不是绝对禁止加班，企业在征得劳动者同意并支付 合法的加班费用后 ，是可以安排劳动者加班的 。 所以这又与不得“安排学生加班和夜班 ”相矛 盾，使得实习企业在安排学生实习时长的时候可 能无所适从。
( 二 ) 实习中受到人身伤害的风险
学生在实习中的人身伤害，根据其原因，主要 有两大类，一是工作过程中受到的“工伤”， 二是 其他原因造成的伤害。
岗位实习学生是在真实的工作场景中完成实 习任务 ，由于学生的专业技能未能达到娴熟状态 ， 加上自身事故风险防范意识薄弱 ，因此岗位实习学 生容易面临生产安全事故的威胁和侵害。[2]虽然 大部分实习协议已重视到这个问题 ，并在内容上侧 重于安全条款的约定 ，但伤害事件时有发生。学生 实习受伤的情况主要有两大类 ，一是“上下班”途中 的交通事故 ，主要发生在那些在本地实习 ，企业不 提供住宿的学生之中;二是完成实习工作中因操作 失误 、经验缺乏等原因造成的伤害 ，主要发生在制 造类企业实习的工科学生之中。这样的伤害发生在 普通劳动者身上 (交通事故要求劳动者非主要责 任)，就可能被认定为工伤 ，可以主张工伤损害赔 偿。而实习学生不具有法律上的“劳动者”身份 ，在 实习过程中受到的上述伤害就不能认定为工伤 ，导 致实习学生权利救济出现较大的困难。
除“工伤 ”外 ，学生在实习中亦会受到其他 人身伤害 ，如意外事件 、学生本人原因或是因他 人行为受到伤害。根据《实习管理规定 》， 岗位实 习不少于 6 个月，实习学生离开家、离开校园这些 一直被事无巨细地管理和照顾的场所 ，作为“员 工 ”在企业工作 、生活 ，企业对实习学生的管理 和照顾即使与其他劳动者不一样 ，但和家庭 、学 校相比 ，显然不会那么细致周到 。学生们普遍年 龄偏小 ，工作经验缺乏 ，自我管理能力也较弱 ， 很容易发生各种伤害事件 。当发生这些伤害事件 后，受害学生的权利救济十分困难。
二、事前调整防范
要解决学生岗位实习中的法律风险 ，应综合 运用法的事前调整 、事后调整两种调整方式 ，构 建相对完善的风险防范机制 。目前 ，学生岗位实 习主要的法律法规就是《实习管理规定 》这一部 门规章，作为规章，其内容多为指导性规定，实践 中还需要三方协议来具体规定学生 、校方和企业 的具体权利义务。《实习管理规定 》第十五条给 出了建议条款 ，同时教育部会同国家市场监督管 理总局制定了《职业学校学生岗位实习三方协议 (示范文本) 》，( 以下简称《实习三方协议范本 》) 两者结合，成为目前顶岗实习事前调整的主要法律或合同依据。但《实习管理规定 》和《实习三 方协议范本 》在内容规定和具体落实上还存在一 定的问题，需要进一步完善。
( 一 ) 劳动权益方面
劳动权益的事前调整主要应从两方面入手 ， 一是工作时长。根据前文分析 ，由于《实习管理规 定 》本身存在一定的内容矛盾，使得企业在安排学 生顶岗实习时可能无所适从。夜班问题在顶岗实习 生中可绝对禁止 ，但是对于加班问题 ，兼顾到立 法目的和企业生产实际 ，可以以顶岗实习生的年 龄为依据进行具体化的规定。对于未满 18 周岁的 实习生，绝对禁止加班 ，已满 18 周岁的实习生 ， 可以按照《劳动法 》的规定 ，尊重其个人意愿 ， 在学生自愿的情况下有限度地安排加班，并且参 照规定给加班实习生支付加班报酬;二是劳动报 酬及给付。《实习管理规定 》要求“原则上应不低 于本单位相同岗位工资标准的 80% 或最低档工资 标准，并按照实习协议约定 ，以货币形式及时、足 额、直接支付给学生，原则上支付周期不得超过 1 个月 ，不得以物品或代金券等代替货币支付或经 过第三方转发 ”。 同 2016 年的规定相比 ，提高了 实习报酬的最低标准 ，并对支付方式 、周期进行 了具体的规定，对于保护实习学生的劳动权益发 挥重要作用。
( 二 ) 人身伤害方面
实习生在实习期间的人身伤害主要有“工伤 ” 和第三人伤害两种 ，第三人伤害主要由侵权责 任法调整 ，较少涉及事前约定 ，更多依靠事后调 整 。在实习生不具备“劳动者 ”身份的情况下 ， 要想维护其因公受伤时的合法权益 ，事前调整显 得尤为重要。《实习管理规定 》中所说的“职业学 校和实习单位应当根据法律 、行政法规 ，为实习 学生投保实习责任保险 ”，将投保实习责任险的法 律依据限定为“法律 、行政法规 ”层级 ，也就是 说 ，作为部门规章的《实习管理规定 》并不能作 为学校和企业购买实习责任险的法律依据 ，这似 乎又与规定本身相矛盾。此外，《实习管理规定 》 中并没有关于未按要求购买保险的责任规定 ，协 议范本中关于保险的内容，很多是对于《实习管 理规定 》内容的简单重复 ，也未以约定的形式确 定学校 、企业不投保实习责任险的违约责任 ，使 得“投保实习责任保险 ”这一行为在实践中无法 监管 ，企业未按规定购买实习责任险 ，既不需要 承担法律责任 ，也不需要承担违约责任。鉴于这 一保险对实习生实习中的人身伤害有着重要的保 障功能 ，可以参照交强险的规定进行完善 。而协 议范本中也可增加未购买实习责任保险的责任 ， 同时增加保险的具体购买行为规定 ，如约定购买截止时间 、费用负担等问题。除实习责任险外，协 议中也可将“工伤 ”损害赔偿作为约定条款 ，作 为企业未购买实习责任保险或实习责任保险不能 赔偿时的补充 ，这样即使实习生不具备劳动者身 份 ，也能在因公受伤时获得合理赔偿 ，全方面维 护实习生的合法权益。
三、事后调整防范
当顶岗实习学生的合法权益受到侵害时 ，完 善救济途径 ，是顶岗实习法律风险防范的重要手 段和方法。
( 一 ) 劳动权益受到侵害时的救济
尽管《实习管理规定 》和《实习三方协议范 本 》都提到了工作时长 、劳动报酬等问题 ，但现 实中 ，损害实习生劳动权益的现象仍时有发生 ， 多数集中在安排加班但未按法律规定支付加班 报酬等方面 。遇到这样的问题 ，实习生由于不具 备“劳动者 ”身份 ，不能直接依据《劳动法 》维 护自身权益。《实习管理规定 》第四十七条规定 ， “实习单位违反本规定 ，法律法规规定了法律责 任的 ，县级以上地方人民政府或地方有关职能部 门 ，应当依法依规追究其责任 。职业学校可根据 情况调整实习安排 ，根据实习协议要求实习单位 承担相关责任 ”。实习单位违反工作时长、劳动报 酬等当然是违反规定的行为 ，根据法律法规也应 承担责任 ，但此条只提到了政府或职能部门 、职 业学校可追究实习单位的责任，却未提到对于违 法行为的直接受害人 —— 实习生的救济途径。建 议在该条中增加实习生维权规定 ，例如“实习学 生可根据实习协议要求实习单位承担相关责任 ， 也可通过职业学校提出要求 ”。维权方式也是需 要提及的内容 ，实习生在维权时 ，可参照劳动纠 纷的程序进行 ，即先向劳动仲裁部门提请仲裁。
( 二 ) 实习中的“ 工伤 ”纠纷
实习生在实习过程中受“工伤 ”的概率较大 ， 此外 ，上下班途中因交通等事故造成的伤害 ，也 是实习生受“工伤 ”的主要原因之一。劳动者的工 伤可根据《劳动法 》和《工伤保险条例 》的相关 规定处理 ，而实习生维护自己的合法权益则显得 较为困难。工伤维权难的主要原因在于实习生的 身份限制 ，即他们不具有“劳动者 ”身份 ，不能 依据《工伤保险条例 》进行维权。但是实习生在 顶岗实习阶段参加的是与实习企业劳动者基本相 同的生产劳动 ，面临的工伤风险也基本相同 ，但 是在受到伤害后的处理中却被区别对待 ，有悖公 平原则。基于顶岗实习的“生产性 ”特性，顶岗实 习生是特殊的劳动者、顶岗实习生与实习单位之间 存在事实劳动关系。立法上可将顶岗实习生身份明确为“准劳动者 ”身份。“准劳动者 ”的观点更能 反映顶岗实习的本质;实习生与实习单位之间的法 律关系也因此可明确为“准劳动关系”。[3] 有了 这样的身份 ，实习生在实习中因工受伤时 ，如实 习企业购买了实习责任保险的 ，可根据保险条款 理赔 ，没有实习责任险或不属于实习责任险赔偿 范围的 ，则可按照工伤损害赔偿的规定 ，向用人 单位主张工伤赔偿，并享受工伤的其他待遇。
( 三 ) 受到他人侵害时的权利救济
受到他人侵害 ，是指实习生在实习企业里受 到的来自第三人的侵害。此种伤害主要依据《 民 法典 · 侵权责任编 》的规定进行损害赔偿 ，即侵 权行为人承担侵权责任 ，场所承担相应的补充责 任。若侵权行为人能够履行赔偿责任 ，实习生的 合法权益可以得到维护;若侵权行为人不能承担 责任 ，实习生需要向受到伤害时所在的负有安全 保障义务的场所负责人主张侵权损害赔偿，会面 临维权困难的境地。一方面是举证难 ，是由于侵 犯学生健康权属于一般的人身损害赔偿诉讼 ，不 属于特殊侵权，无法适用侵权责任归责原则中的 无过错责任原则和过错推定原则。[4] 而学生面 临的是过错责任原则 ，即要证明企业存在过错 ， 这对于处于弱势方的实习生来说十分困难;另一 方面是法律依据缺乏，《 民法典 》第一千二百 、 一千二百零一条规定了限制民事行为能力人在学 校、教育机构受到侵害时，学校、教育机构的补充 责任，但显然企业不是《 民法典 》所称的学校或 教育机构，那些已满 16 周岁、未满 18 周岁的学生 在岗位实习期间受到侵害，无法适用这两个条款 来维护自己的合法权益 ，这显然也不符合上述两 个条文的立法目的。对于这样的情况 ，建议根据 实习生的年龄情况进行分别规定，若受到伤害的 是未满 18 周岁的实习生，可将实习企业视为《 民 法典 》所规定的“教育机构”， 要求其承担民事侵 权的补充责任。对于已满 18 周岁的实习生 ，可以 规定举证责任倒置 ，由实习单位证明自己尽到了 安全保障义务 ，以解决实习生的举证困难问题 ， 保护顶岗实习这一三方法律关系中的最弱势方。
参考文献
[1] 沈琴琴.高职学生顶岗实习期间权益保护问题研究 [J].河北交通职业技术学院学报 ，2017(1)：27-30.
[2] 虞凯 ，徐朝钢.基于法律视角下高职院校学生顶岗实习风险及其防范[J].法制与社会 ，2016(13)： 242-243.
[3] 徐银香 ，张兄武.顶岗实习生劳动权益及其法律保障研究[J].职教论坛 ，2017(10)：69-73.
[4] 王瑛.顶岗实习学生人身伤害的法律救济分析[J].吕梁学院学报 ，2017.7(1)：63-65.
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