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摘要：近十年来，我国市场监管经过理念、思路、方式的一系列重大变革，实现了多局合一、 多职能合一的生动实践，形成了覆盖生产、流通、消费全过程的大监管，大幅提升了市场监管效 能。但是，市场监管部门法律、法规、规章众多，法律交叉竞合，给基层执法带来困惑。本文以食 品标签中的商标违法为例，分析执法实务，探讨商标侵权食品违法行为法律责任，并提出立法完 善建议。
关键词：想象竞合,食品安全,法律责任
一、我国行政法领域想象竞合处置立法简述
想象竞合源于刑法理论 ，是指行为触犯了数 个法条 ，也就是具体案件事实使得数个法条被触 犯，而被触犯的数个法条之间不一定具有包容与交 叉关系。[1] 对于想象竞合的处置一般是采用“择一 重处 ”原则。行政处罚和刑事制裁有共通性，在行 政处罚中，也存在一些想象竞合的违法行为。行政 处罚基础性法律《行政处罚法 》对想象竞合规定 了“ 一事不再罚 ”的基本原则 ，其第二十九条规 定：“ 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次 以上罚款的行政处罚 。同一个违法行为违反多个 法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高 的规定处罚。”新法实施后，对同一违法应当择一 重处罚的原则规定是比较合理的一种处罚方式 ， 一定程度上确保了处罚公正 ，防止权力滥用。
想象竞合一直以来是学术界讨论研究的热点 ， 在执法实践中，行政法所调整的公共行政活动具 有广泛性、复杂性、专业性及多变性的特点，决定 行政法难以形成完整、统一的法典。[2] 目前不少行 政法学领域学者主要研究“ 同一违法行为同时触 犯不同职能部门的法律规范 ”该如何处理。2014 年 市场监管部门启动机构改革以来，基层市场监管 部门整合工商行政管理 、食品药品监督管理 、质 量监督、价格监督检查、知识产权执法等职责，纷 繁复杂，监管领域涉及近 600 部法律、行政法规 、 部门规章等 ，以致出现“ 同一违法行为同时触犯 同一职能部门的不同法律规范 ”的新课题。例如 《 商标法 》与《食品安全法 》，《 商标法 》与《产品质量法 》，《 价格法 》与《反不正当竞争法 》竞 合等 ， 目前学者鲜有研究 。我国《行政处罚法 》 对于“ 想象竞合 ”的法律适用规定比较简略 ，只 有当两部法律制裁幅度一致时 ，立法目的才可以 实现，反之则不然。
二、食品商标违法行为处置法律适用实务见解
食品安全纳入大市场监管后，现有立法对“商 标侵权 ”与“ 食品标签虚假 ”的竞合处置未作出 明示规定，基层执法人员在查办商标侵权食品案 件时存在认识不一和把握混乱的情形：“ 老工商 ” 习惯用《商标法 》查办，“ 老食药 ”坚持认为应该 适用《食品安全法 》;货值金额较小的商标侵权 食品案件适用《食品安全法 》定性处罚 ，货值金 额较大的商标侵权食品案件适用《商标法 》定性 处罚。实践中执法人员大致有以下三种观点：
( 一 ) 观点一：适用《 商标法 》处罚，承担商 标侵权责任
1 .根据《商标法 》第三条规定：“…… 商标 注册人享有商标专用权 ，受法律保护。” 生产经 营侵犯注册商标专用权的行为构成违法 ，虚假的 商标虽然是食品标签内容之一，但是该标签属于 注册“ 商标 ”，《商标法 》有特别规定，应认定为 商标侵权违法行为。
2 .案件查办过程中注册商标所有人 (厂家) 均会出具鉴定意见 ，如通过判断外包装 、防伪标 识 、编码等，确定系侵犯商标专用权。根据《浙江 省市场监督管理部门行政处罚程序若干规定 (试 行 )》 第二十九条第二款规定，涉嫌假冒产品可以交由被假冒的企业进行鉴别，“ 鉴别证明 ”可以 作为认定案件事实的证据 。因此，适用《商标法 》 处理，事实清楚，证据确凿。
3.更有利于打击违法行为。《最高人民检察 院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定 ( 二 )》 指出，非法经营额达到一定标 准就可以“ 假冒注册商标罪 ”“销售假冒注册商 标商品罪 ”追究生产经营者刑事责任，对违法行 为的惩治更能起到震慑作用。
( 二 ) 观点二：适用《食品安全法 》处罚，承 担食品安全责任
1.食品包装上的“商标”属于食品标签范畴。 《食品安全法 》第七十一条规定：“ 食品和食品添 加剂的标签 、说明书 ，不得含有虚假内容 ……” 第六十七条第三款规定：“ 食品安全国家标准对标 签标注事项另有规定的，从其规定 ”《食品安全国 家标准预包装食品标签通则 》规定食品标签“ 应 真实 、准确 ……”生产经营商标虚假食品即是对 《 食品安全法 》设定义务的违背，显然适用《食品 安全法 》处罚更加合适，更能体现立法精神。
2.有实践案例支撑。2019 年 1 月 28 日 ，陕西 省 A 市 H 区市场监督管理局适用《食品安全法 》 第七十一条第三款和一百二十五条第二项之规 定，对 2 瓶假冒茅台酒经营者处罚 10000 元 ，向法 院申请强制执行 ，法院对处罚决定进行合法性审 查后，认为“ 所作处罚事实清楚，程序合法，适用 法律准确，处罚适当，具有法定执行效力 ”，这是 对商标侵权食品适用《食品安全法 》处理的一次 成功探索。
( 三 ) 观点三：按照罚款数额高的规定处罚
《 行政处罚法 》属于行政处罚方面的基础性法律 ，在我国行政处罚法律规范体系中处于总则地 位 ，其基本原则统领所有行政处罚领域 。同一违 法行为应该严格依据《行政处罚法 》第二十九条 之规定，按照罚款数额高的规定处罚。
三 、食品安全商标违法行为处置观点分析及 完善立法建议
目前 ，以上三种观点在各地执法实践中均有运 用 ，充分体现了地方执法的智慧 。笔者依据“ 按 照罚款数额高的规定 ”处罚原则对《食品安全法 》 和《商标法 》的罚则进行梳理、罗列和分析：
从表 1 可以看出，当商标侵权食品货值金额小 于 10000 元时，以 5000 元为例依据《商标法》是应 该罚款 25 万元以下，而依据《食品安全法》是应该 罚款 5000 ~ 50000 元。显而易见罚款 5000 ~ 50000 元也是 25 万元以下。无法适用“按照罚款数额高 的规定处罚 ”来确定法律适用。前段时间 ，央视 《 新闻 30 分 》关于 5 斤芹菜农残超标 ，被 Y 市市 场监管局处以 6.6 万元“天价 ”罚款事件的报道引 起各方热议。如果执法人员查获食品商标违法行 为 ，哪怕货值金额总计只有几十元的“ 小零食 ”， 按照《食品安全法 》处罚要罚款 5000 元起步，似 乎也略显得“ 过罚不当”。
从表 2 可以看出 ，当商标侵权食品货值金额 2 万元时，依据《商标法 》是应该罚款 25 万元以 下，而依据《食品安全法 》是应该罚款 10 万~ 20 万元。然而罚款 10 万~ 20 万元也是 25 万元以下。 无法适用“ 按照罚款数额高的规定处罚 ”原则。
从表 3 可以看出 ，当商标侵权食品货值金额 6 万元时，依据《商标法 》是应该罚款 30 万元以 下，而依据《食品安全法 》是应该罚款 30 万~ 60 万元。依据《食品安全法 》处罚 ，明显罚款更高。
经上述分析不难发现，两部法律责任处罚“定 档 ”标准不一致 ，无法确定罚款孰轻孰重 ，按照 新修订的《行政处罚法 》规定的“ 按照罚款数额 高的规定处罚 ”在食品商标违法处置中依然存在 法律适用困难 。可见亟需完善立法 ，解决基层执 法困惑 。笔者认为 ，在细化“ 想象竞合 ”基础性 法律规定的同时，需要进一步完善《食品安全法 》 和《商标法 》。在立法上可借鉴 2018 年《反不正 当竞争法 》的修订 ，明确“虚假广告 ”与“虚假宣 传 ”竞合处置 ，把“虚假广告 ”剔除在虚假宣传 外 。在推进《食品安全法 》与《商标法 》立法无 缝衔接融合时应充分考虑以下几方面：
( 一 ) 法律属性
不可否认《食品安全法 》具有公法属性 ，以 国家公权力推进实施 ，保障公众利益 。而且 ，食 品安全违法行为已经被检察机关列为损害国家和 社会公共利益的违法行为 ，纳入公益诉讼范围 。 注册商标专用权属于私权，《 民法典 》将商标专用 权作为民事权益进行规范。《商标法 》第六十条规 定：“ 有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用 权行为之一 ，引起纠纷的 ，由当事人协商解决;不 愿协商或者协商不成的 ，商标注册人或者利害关 系人可以向人民法院起诉 ，也可以请求工商行政 管理部门处理。”针对商标纠纷当事人可以协商解 决，请求监管部门介入只供选择。
( 二 ) 立法宗旨
《食品安全法》第一条规定：“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法 ”。 《 商标法 》第一条规定：“ 为了加强商标管理，保 护商标专用权 ，促使生产 、经营者保证商品和服 务质量 ，维护商标信誉， …… 促进社会主义市场 经济的发展，特制定本法。”两部法律宗旨侧重角 度不同。食品安全法侧重保证食品安全 ，保障公 众身体健康和生命安全。《 中共中央 国务院关于 深化改革加强食品安全工作的意见 》指出 ，用最 严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严 肃的问责 ，进一步加强食品安全工作。食品作为 特殊商品，查获“ 假食品 ”更需谨慎处理。“ 假茅台酒不一定是酒 ”，或许商标侵权行为仅仅是表象 违法 ，很可能涉及食品安全问题 。商标侵权食品 违法行为的定性处理关键是应当平衡法律的不同 宗旨，厘清当事人承担的是食品安全责任还是商 标侵权责任。
( 三 ) 免责标准
《 食品安全法 》与《商标法 》对当事人的主观 故意均予以立法考虑 ，承担法律责任的前提是主 观明知或者应知。《食品安全法 》第一百三十六 条规定，食品经营者履行了相应的进货查验等义 务 ，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符 合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的 ， 可以免予处罚。其中经营者需要履行进货查验等 义务，包括查验食品有关合格证明文件才可以免 责。但是《商标法 》第六十条第二款规定，销售者 能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的可 以免于处罚。可见，《食品安全法 》对于免责的要 求明显高于《商标法 》，商标侵权食品如果简单适 用《商标法 》处理 ，当事人就可以轻松免责 ，而 且对于侵权食品监管部门无权没收 ，为防止侵权 食品流入消费者口中 ，实践操作中只能尴尬地监 督经营者销毁。
四 、结语
基层市场监管机构改革对行政领域立法提出 了更高的要求 。新修订的《 行政处罚法 》规定了 “ 一事不再罚款 ”和“ 择高罚款 ”规则，一定程度 上搭建了科学的竞合适用规则。但是市场监管部 门作为庞大的执法主体 ，市场监管基层一线执法 人员在执法实务过程中面临法律适用分歧 ，逐步 形成了“ 市场监管法律法规适用的难题 ”， 同时也 不利于执法风险防控 ，因此 ，亟需推进立法与发 展改革相适应，解决执法者的两难困境。
参考文献
[1] 张明楷.法条竞合与想象竞合的区分[J].法学研究，2016.38(1)：127-147.
[2] 吕硕，崔明晓.行政处罚中法条竞合之分析——论一起销售假冒伪劣口罩案件的法律适用[N].中国 市场监管报，2020-06-04(3).
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