民刑交叉视野下“套路贷”的法律规制论文

　　摘要：处理“套路贷”案件应摒弃传统先刑后民的思想，坚守民刑平行原则。“套路贷”相关犯罪属于涉合同犯罪，犯罪的成立与否不影响合同的效力。借贷合同属于可撤销合同并非无效、重视被害人主体地位等为民刑平行原则在“套路贷”案件中的适用提供了依据。在此基础上，完善规制“套路贷”犯罪的路径，应当赋予被害人选择诉讼程序的权利并在量刑时充分评价被害人自陷风险的行为，可减轻对被告人的处罚。此外，当民事赔偿与财产刑的执行产生冲突时，应当贯彻民事赔偿优先原则。

 

　　关键词：套路贷；民刑交叉；合同效力；民刑并行

 

　　2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部联合印发《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》就“套路贷”的含义、手段、罪数、共同犯罪等问题进行了明确的规定，对认定及惩治呈井喷式增长的“套路贷”犯罪提供了法律依据。“套路贷”是指以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动。可见，“套路贷”案件不同于一般的犯罪，其以签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议（以下统称“借贷合同”）为手段实施诈骗、敲诈勒索等犯罪，以实现非法占有的目的。借贷合同作为“套路贷”案件的基石，不法分子在此基础上实施一系违法犯罪活动。当“套路贷”案件在刑事诉讼过程中，被害人是否可以另行提起民事诉讼来进行权利救济？涉及合同犯罪案件通常会引起民刑交叉问题，究竟是采用“先民后刑”还是“先刑后民”亦或是“民刑平行”的原则学界尚存争论。适用不同的原则对案件当事人尤其是被害人的权利保护会产生不同的效果。本文将在民刑交叉视野下探寻“套路贷”的规制路径。

 

 

　　刑法和民法调整着社会中两种重要的法律关系，两者虽有诸多区别，但是基于刑法“第二次规范”的性质，它们也存在千丝万缕的联系。随着经济社会的多样化发展，案件复杂化，出现的并非都是传统单一的民事案件或刑事案件，有的案件呈现出交叉态势。如何解决这一问题，则需要考虑刑法与民法的交叉处理方式。刑法与民法的关系经历了“一体—分立—融合”的变迁轨迹。［1］正如罗克辛教授所说“刑法与民法在概念上的明确区别，是19世纪法学的重大法学。但在今日，我们认为此项严格的区别是一个错误的概念，刑法与民法的再接近实有必要”。［2］在处理民刑交叉案件时不能固守部门法本位，要综合民法和刑法。因此针对民刑交叉案件，本文着眼于民事诉讼和刑事诉讼的先后顺序，探寻更科学的解决方式。

 

　　民刑交叉案件可分为三种类型，第一类为因不同的法律事实分别产生了民事法律关系和刑事法律关系，不同的法律事实之间的牵连造成民刑交叉；第二类为基于同一法律事实所产生的法律关系难以确定是民事还是刑事法律关系，产生交叉；第三类为因同一法律事实分别引起了民事法律关系和刑事法律关系，构成了民刑交叉。［3］本文所称的民刑交叉属于第三类。

 

　　对于民刑交叉的案件如何处理，学界众说纷纭，莫衷一是，有以下三种主要观点：

 

　　（一）民法

 

　　优先原则。有学者认为民法所保护的个人利益与刑法保护的社会利益之间的冲突是契约自由和社会秩序之间的不同价值取向。“民法优先”是契约社会的必然选择。［4］也有观点认为，在市民社会中，契约自由、人权保障和自由观念形成社会的基础，刑法应从对社会的保护转向对权利的保障，当同一事实引起民刑冲突时，应优先适用民法。［5］还有学者在研究民间借贷案件时认为，民间自然人借贷融资作为一种典型的民事活动，在出现法律纠纷时，更应该以民事程序解决为主，而刑事程序只是在特别具有社会影响的个案中适用；［6］（二）刑民并行原则。支持民刑并行的学者认为，犯罪行为必然导致民事合同无效，且先刑后民原则存在固然的缺陷，不利于及时实现对受害人的权利救济，在程序上应当采用刑民并行的冲突解决原则。［7］有学者进一步论到，刑事法律中对当事人法益的保护远不及民事法律全面、及时、高效，应当坚决保护当事人的民事诉权，当同一事实既违反了民事法律规范，又违反了刑事法规时，应当采用刑民并行的处理模式；［8］（三）区别适用原则。杨兴培教授认为当同一案件中民事法律关系和刑事法律关系呈纵向包容时，即刑事包容民事法律关系，应当遵循先刑后民或者直接采用刑事附带民事的方法处理；当两种法律关系处于一种横向并列的状态时，随之适用刑民并行的方法破解。［9］张卫平教授则从程序法的角度阐述，当出现民刑交叉的案件事实之间有先决关系时，作为前提的诉讼可以优先进行，待之结束另一诉讼才可开始。此外也必须考虑诉讼的效率，可将具有先决关系的民事案件移至具有管辖权的刑事审判庭，使用不同程序进行审理，以先民后刑的方式确保案件结果的统一性。［10］

 

 

　　本文认为解决民刑交叉案件应当坚持民刑平行原则。首先，应当摒弃“先刑后民”原则。司法实践中受“重刑轻民”思想的影响，长期坚持“先刑后民”的原则。尤其是，2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定办理非法集资案件时，相关主体因同一事实向法院提起民事诉讼的，法院不予受理；法院在审理民事案件过程中发现非法集资犯罪线索的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，将材料送至公安机关或检察院，该意见对涉及经济纠纷的案件又强化了刑法优先的原则。然而，公诉占据主导位置的观念始终支配着诉讼制度，也导致私诉（私权）容易被忽视，被害人的权利无法得到切实保障。用刑事手段惩罚犯罪的权重要大于对被害人的权利救济。先刑后民原则割裂了民法的统一性和确定性，忽视了民事救济的独立性。［11］其次，笔者认为民法优先的观点失之偏颇。此观点从一个极端走向另一个极端，重视民事契约自由，而忽视了刑事程序的正义。刑事程序的启动不应受制于民事程序的进程，刑事程序因犯罪的发生即可启动。犯罪行为需由刑事手段解决，而绝非民事制裁可以代替的。若不能及时对犯罪嫌疑人定罪量刑，则会减损刑法公正和刑罚威慑力。因此，民事优先的原则是不可取的。最后，区别适用原则本质上还是采取了先刑后民，其所宣称的“当两种法律关系处于一种横向并列的状态时适用刑民并行”是针对“两种法律事实（不同的法律事实引起的法律关系当然需要分别审理）”而言，并非本文所称的因同一法律事实分别引起了民事法律关系和刑事法律关系的交叉，两者不在同一纬度，观点非本文之所取。

 

　　概言之，套路贷案件多发，严重侵害了公民个人的经济利益，民事制裁结合刑事制裁不仅能够有效惩治套路贷相关犯罪，也能在最大限度内维护受害人的合法权益。“民刑平行”是解决套路贷案件的最佳途径。下文将继续讨论民刑平行原则的合理性及在套路贷案件中适用的科学性。

 

 

　　（一）逻辑起点：对先刑后民的质疑

 

　　所谓先刑后民，是指发生民刑交叉时，优先适用刑事法律，包括位阶优先和程序优先。长期以来，先刑后民原则在司法实践中处于主导地位。虽然有效化解了长期以来存在的民刑冲突问题，但其适用一直以来广受诟病。学者们纷纷撰文予以抨击［12］，本文认为主要存在以下问题：

 

　　其一，先刑后民有损生效合同效力。涉及合同犯罪中，合同明确约定了双方的债权和债务，若将合同行为剥离诉讼程序不予充分评价，那么当事人的债权利益无法通过既有程序实现。“套路贷”案件中当事人双方所签订合同属于可撤销合同，先刑后民否定了当事人寻求独立民事诉讼的自主权利，是对双方合同行为的侵害。

 

　　其二，先刑后民限制了被害人的诉讼权利。辩论权作为民事诉讼的精髓，是民事诉讼双方当事人维护其权利的主要途径。而被害人在刑事附带民事诉讼中缺少充分表达个人诉求的机会，公诉权的强势地位侵害了被害人的合法权益。

 

　　其三，被害人权利无法及时救济。若刑事案件犯罪嫌疑人长期未归案，被害人损失不能得到及时补救。实践中只要犯罪嫌疑人不归案，刑事诉讼就无法启动，也就意味着被害人的合法权益无法得以实现。现有的制度针对这种情况并无有效应对之策。

 

　　总而言之，先刑后民忽视了被害人的主体地位，无法平衡刑事处罚和民事赔偿，民刑平行原则才是被害人主体地位的集中体现。在“套路贷”案件中适用民刑平行原则，首先要讨论借贷合同是否有效的问题，若合同无效则独立民事诉讼缺失立案基础，只有合同有效或者是可撤销才能为民刑平行原则提供适用空间。

 

　　（二）适用基础：借贷合同属于可撤销

 

　　民刑交叉案件与一般刑事案件的最大区别在于前者以双方当事人基于某种目的所达成的共识（合约）为基础，而“套路贷”的基础则是借贷人和出借人签订的借贷合同（或是抵押、担保合同）。出借人往往也是以借贷合同对借贷人实施敲诈、拘禁等一系列违法行为。刑法对借贷人的犯罪行为进行否定性评价并不意味着先前合同无效。

 

　　首先，合同的效力认定应当依照《民法典·合同编》，刑事法律的介入并不影响民事合同的效力。《民法典》第五百零八条规定“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的规定”，也就是按照《民法典·总则编》第六章“民事法律行为”的规定来认定合同无效的五种法定情形，即以欺诈、胁迫手段订立合同且损害国家利益；恶意串通损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害公共利益；违反法律法规的强制性规定。“套路贷”中的借贷合同显然不符合一、二、四、五这四种情形。还存在争议是第三种“以合法形式掩盖非法目的”。借贷合同是否属于以合法形式掩盖非法目的，就要弄清楚究竟是要求合同双方都具有非法目的还是只有一方具有非法目的才可宣告合同无效。如果只有一方具有非法目的就可导致合同无效，那么“套路贷”中出借人显然是具有非法目的的，借贷合同自然无效。如果要求合同双方都具有非法目的，那么借贷合同并非当然无效。

 

　　通过对比发现，五种法定情形中有三种情形都是因损害了国家或公共或第三人利益而无效，虽然第五种情形没有“损害利益”的字眼，但是我们从违反法律法规的强制性规定这一说法中不难得出其行为实质也是损害了国家利益。由此可以推出，导致合同无效的法定情形之内核是损害国家利益、公共利益或第三人利益。第三种情形规定的“以合法形式掩盖非法目的”需要合同双方都具有非法目的，只有一方具有非法目的损害的是合同相对人的利益而与国家、社会和第三人无关。反观“套路贷”，只有出借人具有非法目的，且损害的是借贷人的合法利益而并非国家利益、公共利益或第三人利益。所以，“套路贷”不属于“以合法形式掩盖非法目的”，并不当然无效。

 

　　另外，《民法典》第一百四十八条也规定了以欺诈手段订立的合同属于可撤销合同。“套路贷”中出借人正是使用了欺诈手段，借贷合同显然也符合此条规定。2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条指出“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。”最高人民法院也以司法解释的方式确立了涉嫌犯罪的借贷合同并非无效，和前文的论证一致。

 

　　其次，借贷合同并非当然无效也是崇尚契约自由的体现。如果因为借贷合同存在瑕疵或者合同一方当事人违反了刑事法律，而裁判合同无效的话，是对契约社会中应当尊崇契约自由的背离。“契约精神是私法的灵魂和基础，不仅涵盖整个私法还逐步向公法领域渗透，争取以最少的成本实现威慑目标。”［4］民法所调整的是平等主体之间产生的法律关系，平等主体基于自由意志订立的契约非经法定事由、法定程序不得随意判决无效。“套路贷”所涉犯罪与纯粹的诈骗、敲诈勒索等犯罪存在显著的差别，即前者存在借贷合同。虽然出借人订立合同的目的不法，且以“保证金”“行规”等理由诱使借贷人签订的合同金额比实际得到的高，但是借贷合同也在一定程度上体现了借贷人的意志自由。若刑法粗暴干涉业已生效的民事合同，公民的合法权益永远处于不稳定之中，无法得到保障。

 

　　最后，借贷合同不因犯罪而无效也是民法及民事诉讼独立的体现。民法和刑法同属社会主义法律体系下相互独立的法律部门，调整着不同领域的法律关系。民事诉讼和刑事诉讼应当是相辅相成的，而非互相排斥。更不能因为正在进行中的民事诉讼涉及犯罪就中止，只要两者不具有先决关系，民事诉讼就不应当受刑事诉讼程序的侵扰。这对确定私有财产优先，维护个人利益，促进经济发展、平衡社会权利纠纷具有重要意义。［13］

 

　　综上，“套路贷”中的借贷合同属于可撤销合同，并非当然无效，这也为“民刑平行”原则的展开奠定了事实基础。先刑后民的痼疾在于忽视被害人权利，不重视私权，所以重视被害人主体地位是民刑平行得以适用的内生动力。

 

　　（三）内生动力：重视被害人主体地位

 

　　涉及合同犯罪中对被害人来说，他们更关注的是自己损失的财产能否得到补偿，能否在最大限度内维护自己的合法权益，而被告人的刑事处罚并非是他们关注的重点。长期在国家本位思潮的影响下，重刑轻民思想贯彻了法律及司法解释，刑法至上的观念根深蒂固。刑事诉讼中代表国家公权力的公诉权占据了主导地位，而被害人的诉讼权利无法得到保障。虽然犯罪行为在一定程度上侵害了国家的管理秩序和公共利益，但实际上被害人是最直接的受害者。“以情取胜而不是以力服人，是司法和竞技的主要差别。”［14］在保障国家诉权的同时，司法应当更加关注受害人的主体地位和诉讼请求。杨正万博士认为尊严价值理论是被害人主体地位的依据，基于人性和尊严，应当保障他们得到公平的待遇，应当承认被害人的人格。［15］笔者对此深以为然，法治国家应当赋予每一个利益遭受侵害的公民拥有救济的机会和权利。让受害人参与到诉讼之中，能够发挥自由意志，也是对其财产、健康、自由等遭受侵害后的制度性补偿和同情。若将之至于诉讼之外，无视其诉求，则是对人性的泯灭和对尊严的践踏。平衡公权力和私权利，兼顾公法益和私法益，是保障人权和建设法治国家的体现。［16］

 

　　此外，《刑法》第三十六条确立了民事赔偿优先原则，即“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。该条规定当民事赔偿与罚金和没收财产发生冲突时，优先进行民事赔偿，也体现了对被害人或其他民事主体的特殊保护。因此，《刑法》第三十六条规定为民刑平行提供了法律依据。

 

　　像“套路贷”等涉合同犯罪中，被害人的财产直接受到损失，对于他们而言，能及时得到补偿弥补损失比惩罚犯罪更重要。给予被害人在刑事诉讼中的主体地位也是权利本位的应然要求。长期以来，被害人在刑事诉讼中缺乏主体地位，不能行使自己的权利。适用民刑平行原则，充分尊重受害人的诉讼参与权，这是重视被害人主体地位的应然选择。刑事诉讼的被害人可以根据先前合同向法院提起民事诉讼，要求被告人履行合同并赔偿损失。

 

　　综上所述，传统的先刑后民原则存在一系列问题，在解决民刑交叉问题时存在障碍，我们需要将视角转向民刑平行；在民刑平行原则下，“套路贷”案件中借贷合同并非当然无效是其能够发挥作用的基础，使民事诉讼有据可循；重视被害人主体地位是民刑平行原则适用的内生动力。它们为民刑平行原则在“套路贷”案件中的适用提供了科学的依据，而民刑平行原则也敲开了解决“套路贷”问题的大门。

 

 

　　近年来，“套路贷”案件呈井喷式增长，据统计2018年为2206件，2019年前7个月已经达到了2215件，大多都以民事案由提起诉讼，但其中有大约300件法院以案件涉及刑事驳回起诉。［17］刑法优先的原则在实践中依旧占据主导地位，但是针对涉合同犯罪，应当扭转当前局面，尊重民事诉讼的独立性地位。结合民刑并行原则，完善规制“套路贷”违法犯罪行为的路径。

 

　　（一）民事诉讼解决机制

 

　　对于民事部分来说，应当赋予借贷人选择诉讼程序的权利。虽然四部委于2019年印发了办理“套路贷”案件的《意见》，但是该《意见》只是就“套路贷”概念、行为方式、数额认定、共同犯罪等问题作出了解释和规定，对于司法机关如何处理“套路贷”案件依然缺少原则性、程序性规定，实践中司法部门如何处理“套路贷”这种民刑交叉案件没有具体依据。

 

　　本文认为，在民刑并行原则指导下，民事诉讼和刑事诉讼可以分别独立适用。借贷人可以选择就借贷合同向人民法院提起民事诉讼，刑事诉讼不受民事诉讼的影响，也可以在刑事诉讼过程中提起刑事附带民事诉讼。考虑到诉讼效率，以及刑事审判庭对案件事实和证据掌握的全面性，此类案件中民事诉讼可以交由刑事审判庭审理，即统一组织适用不同的诉讼程序。法院应当根据合同约定和当事人的诉求，详细查证双方签署的各类合同、借款真实去向、讨债方式和结果等各类证据和事实，［18］根据实际情况分别作出裁判。

 

　　如果出借人以“保证金”“行规”等名义从合同约定数额中扣除，或者出借人按照合同约定将资金转入借贷人账户，随后又以各种手段收回部分或全部资金，导致借贷人实际所得数额低于或者远远低于合同约定数额，法院应当剥离合同，跳出假象，详细调查借款去向，使出借人退还非法占有的款项；

 

　　倘若查明借贷人恶意违约，设置还款障碍，导致借贷人还款不能的，不应认定借款人违约。另外，对于合同约定借款利率超过年利率24%的，法院对超出法定最高利率部分不予支持。借贷人如果已经支付的利息高于年利率36%并且请求返还高出36%部分利息的，法院应当支持。①

 

　　考虑在“套路贷”案件中适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是指法院判决赔偿数额高于实际损失的赔偿制度。王利明教授认为惩罚性赔偿具有三大功能，即赔偿功能、制裁功能、遏制功能。［19］针对频发的“套路贷”案件，出借人为了谋取不法利益诱使或胁迫借贷人订立借贷合同，不仅严重违背了契约自由精神，而且使借贷人财产遭受巨大损失。对于这种不法且可谴责的行为应当施加惩罚性赔偿，剥夺违法所得，使其无利可图，从而达到制裁和遏制“套路贷”的双重功效。

 

　　（二）刑事诉讼规制手段

 

　　对于刑事部分而言，根据具体案件事实分别定罪处罚。“套路贷”并非一个具体的罪名，其手段多样化，可以构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪。分析案件事实，判断是触犯一罪还是数罪，依照刑法及司法解释数罪并罚或择一重处罚。《意见》对共同犯罪认定、数额计算、损害赔偿、赃款追缴及管辖权都作了详细规定，本文不再一一赘述。但有以下几点需要注意：

 

　　定罪时，合理认定数额。《意见》第六条规定认定“套路贷”犯罪数额，应从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等被非法占有的，均应计入犯罪数额。笔者认为该规定对占有相关费用的实际情况不加以区分，全部认定，有违主客观相一致原则。如果被告人在订立合同之时未曾明确告知被害人需要支付“利息”“保证金”“中介费”等费用，且在合同中亦未约定相关费用，而后将其占有的，应计入犯罪数额。反之，出借人对于相关费用如实告知被害人，或者在合同中予以明确规定的，该费用不应计入犯罪数额。既然被害人明知相关费用的存在，又签订了合同，可以认为被害人对该笔财产行使了处分权，被告人属于有权占有，不计入犯罪数额是坚守主客观相一致原则的体现。

 

　　量刑时，充分评价受害人行为。“套路贷”案件与纯粹的诈骗罪和敲诈勒索罪最大的不同之处在于借贷合同的订立在一定程度上体现了被害人的自由意志，这也是导致某些“套路贷”案件难以认定为刑事案件的症结所在。正如冯军教授所言“被害人在认识错误的产生上越是存在过错，就越是可能成立民事欺诈；反之，就越可能成立刑事诈骗。”［20］“套路贷”中一些被害人在明知自己实际所得金额将会低于或者远低于合同金额时，仍然签订合同。虽然存在被告人隐瞒事实的客观情况，但合同一经成立就应履行合同项下之义务，承担责任，这也是市场经济中契约精神的内在要求。被害人并非完全的“被动”接受合同，其具有自主决定权，但仍然基于某种利益主动接受。如何在量刑时评价被害人自陷风险行为，可以从被害人视角来考察。若被害人置自身法益于不顾，将自己陷入不合理的危险之中，可以减轻甚至排除被告人的刑事责任。［21］因此之故，在评价被告人的行为时应当充分考虑被害人的自由意志和自陷风险行为，可酌情对被告人从轻处罚。

 

　　（三）财产刑与民事赔偿的冲突解决

 

　　民刑平行原则之下民事诉讼和刑事诉讼互不影响，可并驾齐驱，但随之而来的问题是民事判决的民事赔偿与刑事判决的财产刑②发生冲突时如何解决，即当被告人的财产不足以全部支付的，应当按照何种顺序、程序解决。虽然《刑法》第三十六条原则性的规定了民事赔偿优先的原则，但还有一些问题需要进一步厘定。

 

　　1．民事判决先于刑事判决生效

 

　　民事判决先于刑事判决生效时，民事诉讼的原告（刑事诉讼中被害人）向作出一审民事判决的法院申请执行即可。贯彻民事赔偿优先的原则，执行完毕后，若民事被告（刑事诉讼中的被告人）还有剩余财产，理当继续缴纳罚金或没收财产。倘若剩余财产不够缴纳罚金，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

 

　　2．刑事判决先于民事判决生效

 

　　刑事判决先于民事判决生效时，就会出现财产刑执行完毕后造成民事赔偿无法履行的局面，不利于保护受害人利益。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》）第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。此《规定》将人身损害赔偿、被害人损失和其他民事债务先于财产刑执行，贯彻了《刑法》第三十六条民事优先赔偿的原则。被害人（民事诉讼原告）认为先执行财产刑可能会影响民事判决的执行时，可以按照《民事诉讼法》第二百二十五条和二百五十六条①之规定，及时向负责执行刑事判决财产刑部分的机构提交书面异议，请求中止执行，待民事判决生效后按照法定顺序执行。

 

 

　　“套路贷”案件多发，不仅严重损害了公民的财产利益，也严重扰乱了社会管理秩序和金融秩序。坚守“民刑平行”原则，赋予民事诉讼独立的适用空间，为被害人通过民事手段维护自身权益提供保障，这也是社会从国家本位向权利本位转变的应有之义。此外，相关机关应进一步完善办理“套路贷”案件的司法解释，为打击“套路贷”提供更有力的法律依据。

 

 

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