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摘要：根据法律规定，分公司不具有法人资格。但对于分公司的法律地位，法律理论和实践中仍有诸多争议，给招投标、合同签订等商务活动中分公司的行为模式带来一定的不确定性。且基于分公司的法律地位，其商务经营也面临着一些特殊风险，应当在人员、组织、财务、授权以及制度上妥善应对。
关键词：分公司；总公司；法律地位；商务实践
分公司是适应公司发展的重要组织方式。在商务实践中，分公司的经营管理也面临着一定的经营管理风险，其中很大一部分为经营过程中分公司权利的行使，义务的承担，以及可能产生的法律责任方面的问题，比如合同（招投标、合同签订）、民事诉讼、民事责任、行政责任等。这些问题均与分公司的法律地位及相关的法律问题紧密联系，因而有必要在法律的角度为分公司的商务活动提供一定的参考。
一、分公司的概念和地位概述
我国《公司登记管理条例》（下文简称《登记条例》）第四十五条、《民法典》第七十四条、《公司法》第十四条第一款规定了分公司的概念、登记和设立等法律规范，为分公司的概念和法律地位提供了基本的规则。
对于分公司的概念和地位可从以下几个特点来理解：
一是依法设立。根据我国《企业法人登记管理条例》第三十五条规定了申请登记、核准，领取营业执照的要求。我国《登记条例》专门对分公司登记有关事项进行了规定并规定了相关罚则。对于未领取营业执照的“分公司”，其法律地位与公司的内设职能部门相同。因而本文所指的分公司为依法登记的分公司。
二是分公司是公司的组成部分，但与公司内部部门相比，分公司具有一定的独立性。分支机构通常有自己的名称、场所、管理机构和负责人以及从事业务活动所需要的资金和从业人员，建立符合规定的财务制度，还领取独立的营业执照，且能够以自己的名义从事民事活动。
三是分公司不是法人。分公司虽然有自己的名称，但其名称体现的是其与总公司的隶属关系；分公司虽可以从事经营及其他业务活动，但没有独立的章程，其经营权限来自总公司的授权；分公司虽有自己的组织机构和工作人员，但其人员管理由总公司决定，自身没有自主权；分公司虽有自己的财产，但所有资产仍然属于总公司，并且也会体现在总公司的资产负债表中。因此，与子公司不同，分公司并非独立的法人。
另外，对于金融机构的分支机构，基于金融业的特殊性，法律上有诸多特殊性规定。因此本文所指分公司为非金融公司的分公司。
二、分公司主要理论问题及其实践影响
（一）分公司是否属于“非法人组织”
我国原《民法总则》将非法人组织创新性地规定为自然人、法人之外的第三类民事主体［1］。我国《民法典》总则编（第一百零二条）延续了这一划分。那么分公司是否属于“非法人组织”，也即是分公司能否成为民事主体？按照此规定，有学者认为“非法人组织”涵盖了法人分支机构的概念，进而分公司具有民事主体地位［2］；分公司在总公司授权范围内具有独立的民事主体资格［3］。有学者则认为虽分公司可以以自己的名义参与民商事交易，但考虑民事主体的法律规范和逻辑，分公司并不成为独立性的主体，也无法区分隔离总公司和分公司的财产，因而不具有民事主体资格，不应适用我国《民法典》关于非法人组织的规范，而应当适用我国《民法典》第七十四条法人分支机构的规定［4］。
分公司能否成为独立的民事主体，对其民事权利能力和民事行为能力，以及其民事活动中产生责任的承担方式具有决定性的影响。
（二）分公司与总公司之间的关系
就分公司与总公司的关系而言，存在代理说、代表说、场所说、特殊机关说、独资企业说等不同的观点。其中代理说认为分公司从事生产经营是基于总公司所授予权限的范围，并由总公司承担因分公司的行为所产生的责任；分公司的地位应当是总公司的代理人。分公司的性质为公司的委任代理机构，分公司的代理人实为事务代理人［5］。这种观点的缺陷在于这种代理不符合代理制度的形式要件。进而有观点认为仅认可分公司负责人的代理权限即可。特殊机关说认为分公司不是民事主体，只不过是公司的特殊机关。
即便基于我国《民法典》第七十四条的规定，也不应当认为法人承担责任的范围必然地及于分公司任何与法人意思相反的、无限制的行为。据此，有观点认为代理说更为符合我国《民法典》总则编的体系，基于代理说才有可能在解释上去区分分公司在授权范围之内与超越授权的法律适用。在商务和司法实践中，代理说也受到广泛的适用。［6］
在民法典的法律规范之下如何判断和规范分公司越权行为的法律后果、统一相关的裁判规则，仍然需要在理论和实践中加以总结和研究。基于以往的审判实践，合理的解释路径是参照代理制度原则，以法律的权限限制、第三人的善意与否、公司和分公司的经营范围、各方过错等为要点来处理分公司的越权行为［7］。举例来说，我国《公司法》第十六条第二款关于股东会或者股东大会决议相关担保事项的规定，对于分公司也应当适用。不能不考察代理行为的外观，也不能把股东会决议程序只认为是法人内部事务而将分公司的越权行为正当化或者免除被担保人的注意义务。公司分支机构对外担保《民法典》规定为“授权制”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》第十一条第一款规定为“公司决议制”（与公司对外提供担保），也反映了上述处理方式。这就需要总公司加强对分公司的内部授权管理和建立完善的规章制度。
（三）分公司与“其他组织”的关系
在法律和司法解释中经常出现“其他组织”的概念。那么此概念是否能够包含分公司？比如在我国《民事诉讼法》第三条、《民法典》第四百六十四条、第六百八十三条、《行政处罚法》《行政许可法》《行政诉讼法》中明确提到“其他组织”。但除了我国《民事诉讼法解释》（法释〔2015〕5号）第二十五条之外，“其他组织”的内涵和外延尚未有法律条文的定义。
概括来说，首先，“其他组织”概念在一些法律用语背景下及于分公司。其次，二者是不同的概念。最后，“其他组织”的用语并非的固化、被广泛接受一致的法律概念，在不同的法律中、在不同的法律规则中，可能有互不相同的含义。
三、商务实践中分公司若干问题浅析
（一）分公司能否以自己的名义参与招投标活动？
根据我国《民法典》的有关规定，分公司有权以自己的名义参与招投标活动。在投标中，分公司是否需要总公司的授权？有观点认为，允许分公司从事投标活动，但同时要求必须有总公司出具授权书。也有观点认为只要分公司能满足招标条件并据此提交相应的合格投标人的文件证明即可。
本文认为，基于我国《民法典》第七十四条第二款“产生的民事责任由法人承担”的规定，在责任承担方面招标人得到了一定的保障。但是从谨慎的态度来说，应当依照“代理说”，审查分公司核准登记的经营范围，在有疑义时，应当要求分公司提供总公司的单独授权或确认，以避免招投标和合同效力上的瑕疵。
（二）总公司和各分公司是否能够共同参与同一投标？
对这一问题的答案是不能。根据我国《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”如果违反该条的强制性规范，第3款同时规定，相关投标无效。
（三）总公司和分公司在“资质”上的关系
公司的“资质”一般是指总包、建造等与生产经营相关的政府颁发的经营许可。从法律上来讲，其性质属于行政许可。那么，分公司具有的经营许可资质，总公司能否使用？反之，分公司是否能够使用总公司的许可资质？
基于分公司的法律地位和分公司的行为的性质，考虑代理说的理论，分公司参与民商事交易都是代表公司所作的意思表示，因而分公司向主管部门申请许可相关资质，代表的也是公司的意思表示。主管部门作为申请行为的相对方和行政许可的实施方，其实施行为针对的是相关资质的申领意思表示人，也就是总公司。因而，如果某一资格已经为分公司成功持有，总公司作为实际的申领人，当然总公司也已具备该资质相应的业绩和能力，并应当视为已经持有相应的资格。据此，总公司依据分公司已取得的资质参与招投标活动是可以的。
对于总公司的相关资格能否被分公司在招投标中使用，有观点认为分公司可以使用总公司资质。理由如下：分公司是总公司的一部分，其权限范围由总公司确定和授权，并且其民事责任也及于总公司。上述观点对于招标人来说有一定的风险，可能不符合合同履行的实际情况。在实际操作中，有必要考虑分公司投标人的实际经营范围和经营能力的限制。是以何者的能力或资质为准，应对照分公司所取得的总公司的授权，并参考业务范围、装备、技术人员、管理体系、合同的实际履约方等履约能力方面进行判定。即，应以实际履约和实施工作的一方为准进行能力的考察，而不能仅仅考察投标主体或授权投标主体。
（四）分公司在诉讼中的法律地位
在我国审判实务中，基于我国《民事诉讼法解释》，分公司享有独立的诉讼当事人地位［8］。实践中关于分公司的当事人地位存在两种模式：其一，必要的共同诉讼模式。其二，判决既判力主观范围的扩张模式。该种模式在我国执行实践中被广泛适用。
在上述已经明确处理规则的范围之外，我国审判实务的做法是不确定且无统一规则的，人民法院通常在确定处理方法时会基于当事人自身的诉请来考虑。据此，在实际操作中，考虑便利性和当事人利益的维护，请求人针对分公司起诉的有限选择的方式应当是必要的共同诉讼模式。
（五）分公司在行政处罚中的地位
我国《行政处罚法》第二条规定，行政处罚的相对人包括公民、法人和其他组织。如有针对分公司的行政处罚，有观点是将总公司作为行政处罚当事人。实践中更多地认为分公司属于“其他组织”，是适格的行政处罚相对人；如是分公司自身的违法行为，应将分公司并作为行政处罚的对象①，但总公司应当承担行政处罚的法律责任②。
接下来的问题是对分公司的行政处罚结果能否及于总公司？进一步来说，分公司被罚，属于总公司的重大违法记录，会影响投标资格吗？对此，在某一判决③中法院认为，从业务方面来讲，二者是整体和局部的关系，那么当招标人评价总公司投标资格或者资信能力时，为了整体性和完整性，也必然要包含分公司。因此，虽然分公司在我国《行政处罚法》下作为被处罚对象，且如果其权益受到侵害，也可以依据我国《行政诉讼法》的规定以其他组织的身份提起行政诉讼，但这并不能推论监管机构的行政处罚与总公司“重大违法记录”的评价分割。因此，总公司应当受处罚机构所作的行政处罚结果的影响。
四、分公司经营中的主要风险及其应对
（一）分公司经营中的主要风险
分公司是不同于公司内设机构和子公司的以自己的名义从事经营活动的组织体，因而在经营中也面临着不规范经营或超越权限所带来的特殊风险。
1．合同签署权限控制的风险。按照代理说，分公司应当在总公司授权范围内从事经营，对外参与民商事活动。实际操作中，分公司对外进行招标投标、洽谈合同、达成合意、签订合同等商务活动时，只需以其自身的名义，加盖其自身的公章或合同章即可。如果总公司不能有效明晰授权边界，分公司与其他主体进行的民商事法律行为、形成的法律关系，即便与总公司的真实意图和意思相悖，总公司也应当承受相应的民事法律后果。
2．合同履行监管的风险。由于分公司地域上比较分散，分公司签署合同，或者总公司签署合同后，交由分公司履行时，由于总公司对于异地分公司的控制相对松散，如果没有做好合同交底和合同履约的监督工作，或者履约中出现争议，但发现或处理不及时，有很大可能造成合同争议、纠纷的出现，甚至不得不进入诉讼或仲裁程序。
3．分公司管理人员滥用职权侵犯公司利益的风险。从业务需要和成本—效益的角度考虑，分公司的组织机构一般比较简单、独立，其管理人员被授予更大更广的经营权利范围，所能掌控的人、财、物就更多。这就很难避免权力集中，不利于建立内部控制制度。许多公司对分公司的管理主要围绕分公司的经营效益，而对于分公司领导层的监督和管理往往并没有同步建立和完善，这极可能存在公司整体利益因分公司管理人员基于工作裁量权或为私利而受损的风险。
4．在对外保证和违法违规行为导致行政或者刑事责任时，总公司也要承担相应的后果。
（二）分公司经营中主要风险的应对
从原则上来说，应对上述风险，不能只单方面强调分公司的经营权利，舍弃或拒绝正当合理的监管，造成分公司盲目经营，越权行事，出现舞弊，特别是集体舞弊；也不能片面强调分公司的非独立法人地位，总公司事无巨细、一抓到底，或者分公司不担当经营职责，事事必须得到总公司的审核、批准、授权、备案或必须使用总公司的印章，从而消解了设立分公司的商业目的，严重影响效率。具体来说：
1．公司决定设立分公司的，应依据我国《登记条例》按时限、依法定程序办理登记手续，合法、合规运作分公司；如决策不设立分公司的，应尽快结束设立活动，终止相应程序，撤销相关文件。
2．谨慎选聘分公司领导层。分公司负责人是分公司整体运营的领头和核心，其个人的对外行为和意思表示在法律和事实上往往就代表分公司的行为。此外要拒绝挂靠、承包性质的分公司。
3．规范分公司会计财务制度。分公司非独立实体，财务管理尤为关键。对于总公司应当统一派驻、选聘、管理财务管理的关键岗位人员，使其不受分公司负责人的单独控制，具有一定的独立性。
4．明确划定和授权分公司的业务范围和权限范围，规范业务流程，分公司的业务流程原则上应遵循总公司的业务流程，根据实际情况可适当从简。总公司对分公司的管理流程应当符合业务发展的需要和内控的要求，完善分公司向总公司的上报、审批和备案制度的操作性。比如，依据法律，对外担保和保证、进行不动产登记不属于分公司“经营行为”的范畴［9］。
参考文献
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［9］金绍达．分公司可否作为房屋所有权人申请登记［J］．中国房地产，2018（13）：54．
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