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摘要： 视频截图能否构成摄影作品，在确权纠纷中，法院判决反映出：一、单以独创性为认定 标准，缺乏对内涵的统一判断；二、以截图创作的技术手段为作品表达的创造性，不符合作品本 质。加之忽略截图的特质，独创性理论在操作中出现了困境。笔者参考著作权原理，重构独创性并 结合唯一性理论， 作为视频截图作品判定标准， 解决摄影自动化引发的作品认定纠纷。
关键词： 视频截图； 著作权； 独创性； 唯一性
随着摄影设备自动化程度加深， 新的版权纠纷也逐渐增多。如利用相机自动拍摄、全息技术等 制作的视频截图， 因具有较高价值， 出现被他人商业利用的问题。
一、视频截图的特质
视频截图是由计算机截取的显示在屏幕上的 可视图像， 来源是一段已完成的录像制品。在摄影 工具的日益智能化下， 视频截图作品的价值和认 定十分必要， 不能脱离视频截图的特质。
创作空间的有限性。因截图源于已完成的录 像， 留给作者展示个性和智力创作的操作空间本 身较小， 因而法律应当着眼于如何对较窄创作空 间内具备创造性的截图作品进行保护。按照现有 的独创性标准， 仅以技术手段上体现的选择衡量 智力创作， 欠缺合理性。
独立的经济价值。就侵权诉讼案件看， 截图因 具有可观的商业价值， 而侵权频发。如媒体往往将 电视剧截图单独宣传报道， 对此， 参考广州知识产 权法院的一则判决， 截图体现出摄录者对构图、光 线等创作要素的安排， 达到独创性即可。由此， 不 应基于截图的产生背景、原始环境等否认其成为 摄影作品。
二、视频截图作品性质认定的现行标准
摄影自动化下的视频截图是否构成摄影作 品， 大陆法系通常围绕作品独创性进行认定。
（一） 国内现行认定标准
在截图作品侵权纠纷中， 对于涉案照片的独 创性， 法官通常分配举证责任， 由原告对涉案截 图的拍摄过程进行证明， 复述创作思考和判断过 程， 判断是否有智力创作介入， 围绕拍摄者对拍摄 对象、灯光、布景、角度、器械等技术选择和后期
处理进行独创性认定。
（二） 国外主流认定标准
多数国家都以独创性作为摄影作品的必备条 件， 但在侧重上有所不同。巴西对作品要求“ 个人 的智慧， 想象的努力或艺术的产物 ”， 重点落脚于 创造性的努力。但依靠努力堆砌的作品并不一定 具有保护的利益，如AlfredEisentaedt 抓拍的《 胜利之吻》， 努力程度虽低， 却评为 20 世纪摄影作品之首。德国要求作品具有“ 个性 ”， 即表达的独 特性。如其强调“ 人人均可为之 ”的东西不具有 个性， 正是立足于创作的维度， 建立起著作权和 邻接权的二分制度保护 ［1］ 。英国法官Hugh Laddie 则指出独创性体现为通过拍摄的角度、光影、滤镜 获得的以及后期制作的效果， 但在实践中， 类案不 同判情形也显示出独创性适用“ 短板 ”。
三、独创性在视频截图作品中的理论之争和实践困境
独创性内涵的不确定， 导致在司法操作中极 易成为司法人员的一种价值判断。
（一） 理论之争
理论界虽对独创性的“ 独立创作 ”和“ 创造性 ”两要素上达成一致，但对“ 创 ”的程度产生了分歧。一类主张“ 一定程度的创造性 ”，以李明徳为代表的版权体系。该较低标准下进一步细 分， 有学者强调“ 最低限度的创造性 ”［2］，只需 表述为新或原创；有的主张“ 稍许的创造性 ”， 即 表现作者的个性和情感 ［3］ 。笔者认为， 任何人为 因素投入的视频截图都包含创作者的个人色彩和 感情， 以此标准将视频截图都视为摄影作品， 过于笼统。
另一类主张拔高独创性， 不赞同尤其是将独 创性较低的截图认定为摄影作品， 认为是向英美法系“ 额头流汗 ”原 则的靠拢， 与我国著作权秉持的大陆法系传统不为吻合， 梁志文在《 摄影作 品的独创性及其版权保护》一文中， 就提出法院 应当提高独创性标准， 却忽略了该种理论会造成 大多被侵权照片得不到保护的现实后果。
（二） 实践困境
“ 被动降低 ”视频截图认定标准。诉讼中， 法 院主要以技术性手段体现的创造性和后期处理作 为独创性标准。即以拍摄器材、角度、设置等技术 手段是否体现个人智力判断， 但并未实现著作权 保护初衷。而我国又只能将截图归入摄影作品， 赋 予版权保护， 因此法院在认定截图作品时常“ 降 低 ”独创性标准 ［4］， 少有不被认定为摄影作品的 情形， 不利于作品流通和公共福利增加。
独创性标准“ 天然不足 ”。第一， 以技术性手 段具有的创造性作为独创性是对其内涵的曲解。 即便是普通照片， 也体现拍摄者在构图、角度、 光线等方面的个性化判断。同样， 以该标准难以支 撑抓拍作品， 因为“ 瞬间性 ”往往不具有创作意 图和对拍摄要素的选择。第二， 并非所有体现了 人为干预的照片都能达到创造性， 无异于排除了 一部分极具价值的录像截图。何况创造性具有极 强的主观性和任意性， 对于同一截图， A 法官和 B 法官看法不一， 是当下司法纠纷的一个现状。在 Time Incorporated v．Bernard Geis Associates案件 中， 拍摄者偶然地拍到肯尼迪遇刺， 侵权人截取了 视频进行商业利用， 虽然拍摄者只是进行自动拍 摄， 法官依然肯定截图的版权性。第三， 摄影作品 兼具艺术和法律属性。独创性之所以难以界定， 在 于感性的艺术和理性的法律在融合中出现了非自 然匹配下的怪象 ［5］ 。
四、视频截图认定难题的破解
著作权是对作品价值的一种分配机制， 目前 摄影作品的商业价值与智力投入的不对等也说明 了该制度的设计初衷未实现， 笔者主张独创性和唯一性并用。
（一） 重构独创性理论
各国对摄影作品呈现的独创性表达效果基本 达成了共识。以吴汉东为代表的作者权体系认为 独创性应通过作品反映作者的思想和情感， 或是 智力创作 ［6］ 。结合著作权作品保护的动力 —— 商 业价值来看， 独创性包括两方面：一、独立构思完 成作品； 二、表达效果具有创造性。对于视频截 图， 可以通过拍摄技术手法和图像后期处理实现 的表达效果判断， 该表达必须蕴含作者的创意或 情感， 反映拍摄者的智力投入 ［7］ 。在个案中， 不仅要考量人为因素的参与， 更重要的是作品表达， 法 官在对截图进行判断时， 可以根据普通受众的一般知识和 一般能力来判断作为表达效果判断的基准线 ［8］， 普通受众的引入既是为了限制法官的自 由裁量权， 也是对公众审美尊重的表现。
（二） 附加唯一性理论
参照英国枢密院案件 Interlego V．Tyeo 的权 威标准：必须足够使照片作品在整体上具备一定 的有形变化或润色等元素， 才能获得版权保护。 Samson Vermont 教授进一步提出唯一性理论， 指 出具备新颖性和不可重复性的摄影作品享有著作 权保护 ［9］ 。
确定作品唯一性需要衡量两个变量。变量一： 附加元素新颖性。将涉案截图作品拆解为各元 素， 在排除已有元素基础上， 审查附加元素是否 有明显的新颖性。若作品表达创造性不明显时， 可将作品主题或创作意图作为创新因素。该方法 与Gideon Parchomovsky和Alex Stein教授提出的 “ 增加价值原则 ”相似， 在《 论独创性》中教授 认为侵权作品与原作品比较， 若法院认为被告作 品在独创性贡献上等于或大于原告， 则不构成侵 权 ［10］ 。变量二： 可行替代作品数量。即“ 人人可 以为之 ”的可能性， 当他人难以用相同或更高质 量完成争议照片时， 替代作品越少， 被审查为唯 一性的可能性越大。如医生在手术录像中截取的 临床应用医用膜照片等， 尽管在创造性上有所欠 缺， 但因数量上的匮乏而享有极大价值。再如抓 拍作品， 其可替代作品数为零， 具有重大社会价 值， 当然具备唯一性。
参考文献
［1］ 雷炳德．著作权法［M］．张恩民，译．法律出版社， 2005：113．
［2］ 王洪友．知识产权理论与实务［M］．北京：知识产权 出版社，2016：37．
［3］ 李明德，许超．著作权法［M］．北京：法律出版社， 2003：31-32．
［4］ 许辉猛．著作权基本原理［M］．北京：知识产权出版 社，2011：337．
［5］ 慕容小红．传承与批判：慕容小红美术文集［M］．广 西：广西美术出版社，2017：39．
［6］ 吴汉东，王毅．著作权客体论［J］．中南政法学院学 报，1990（4）：32．
［7］ 王迁．著作权法［M］．北京：中国人民大学出版社， 2015：100．
［8］ 何怀文．著作权侵权的判定规则研究［M］．北京：知 识产权出版社，2011：46-48．
［9］ 朱亚静．论唯一性理论在摄影作品著作权判定中的 运用［J］．南方论刊，2016（2）：37-38．
［10］ 刘辉．作品独创性程度“三分法”理论评析［J］．知识产权，2011（4）：65-69．
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