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公平竞争审查的实践困境与优化路径——以第三方评估制度为例论文

发布时间:2024-03-18 13:58:59 文章来源:SCI论文网 我要评论














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   【摘 要】 公平竞争审查第三方评估制度具有客观性、独立性、专业性等特点,能够解决自我 审查内生利益悖论带来的难题,保障公平竞争审查结果的权威性。但第三方评估制度尚处在国 家政策层面,其制度设计还存在诸多缺漏,缺乏具体的操作规则。新修订的《反垄断法》并未明确 规定第三方评估制度,第三方评估制度缺乏法律依据,其只具有软法属性,在实践中难以被落 实。通过对第三方评估制度存在的问题:法律依据缺失、遴选机制不规范、评估回应机制缺失、评 估指标体系不具体、缺乏监督与责任追究机制等进行分析,提出应将第三方评估上升至法律层 面,完善遴选程序、细化遴选标准,建立合理高效的第三方回应机制,结合地方实际构建第三方评 估指标体系,明确第三方评估机构的责任义务的建议,完善第三方评估制度,促进公平竞争审查 工作在全国顺利开展。

  【关键词】 公平竞争审查,第三方评估,遴选机制,评估回应机制,评估指标体系

  一、问题的提出

  公平竞争审查制度的目的在于遏制政府过度干预市场,促进商品要素自由流通,从源头消除地 方保护、区域封锁、违法给予优惠政策等严重阻碍市场公平竞争乱象 。公平竞争审查以“自我审 查”为核心,结合竞争执法机关进行深入审查,再辅之以外部监督,从源头消除导致规则不公平的 诱因 [1] 。但自我审查存在审查动力不足,专业性薄弱等“先天缺陷”,政策制定机关在审查过程中往 往不愿审查、不能审查,使审查流于形式,审查程序“空转”现象严重,公平竞争审查无法向纵深方 向展开,审查质量难以保证。第三方评估制度作为补位审查机制,使得第三方评估机构具有更强的 专业性,评估过程更客观独立,与政策制定机关形成功能互补,消除了自我审查“左手管右手”所带 来的质疑,保障了公平竞争审查结果的权威性。此外第三方评估机构能够更客观、准确地评估政策 措施是否符合公平竞争审查标准,及该政策措施实施后所产生的市场影响,减少政府对微观经济的 直接干预,使市场在资源配置中起决定性作用。但随着公平竞争审查工作的开展,第三方评估制度 在实践中也逐渐暴露出其不足。虽然我国在 2016 年就已建立公平竞争审查制度,并在《关于市场 体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称《意见》)中提出在条件成熟时组织开展第三 方评估,但第三方评估制度仍处于初级发展阶段,第三方评估法律依据缺失,评估机构的遴选程序 与遴选标准不规范、评估指标体系不健全、评估结果反馈机制和监督机制存在缺陷。第三方评估制 度不健全,导致第三方评估工作难以真正落到实处。应当优化第三方评估制度,为其从法律层面提 供支撑,制定合理、可操作的制度规则。


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  二、第三方评估工作推进的现实困境

  (一)第三方评估制度缺乏法律依据


  公平竞争审查实施以来,全国各地积极开展公平竞争审查工作,且成果显著。浙江、江苏、河 北、辽宁等 19 个省市将公平竞争审查纳入政府绩效考核,上海、安徽则将公平竞争审查落实情况纳 入法治政府建设监督内容 [2] 。上海、浙江、江苏、安徽等多个省市开展第三方评估,但未将其纳入政 府绩效评价,进行刚性约束。原因无他,我国至今没有以法律法规的形式确定第三方评估制度 , 2021 年 6 月 29 日,市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部会同有关部门修订了 《公平竞争审查制度实施细则》(以下简称《细则》),《细则》中虽引入第三方评估制度,但除在第 22 条规定在特定情形下应当引入第三方评估 ① ,其他情形下是否引入第三方机构开展评估工作,《细 则》只是进行鼓励性规定。最新修订的《反垄断法》② 也只是规定了公平竞争审查制度,并未提及第 三方评估制度。

  国家市场监督管理总局关于公布《公平竞争审查第三方评估实施指南》(以下简称《指南》)的公 告(国家市场监督管理总局公告 2023 年第 17 号)虽为公平竞争审查引入第三方评估制度提供了指 引,但《指南》法律层次较低、强制性弱。首先,对照《立法法》,《指南》是由国家市场监督管理总局 颁布,不属于法律规范的形式,其文件性质尚不明确 [3] 。并不能为第三方评估全面引入公平竞争审 查提供严格意义上的法律保障 。其次,《指南》对于如何引入第三方评估制度及其地位的说明模 糊,降低了政策制定机关引入第三方评估的意愿。如《指南》规定,第三方评估经费需纳入地方政 府的预算管理中,而政府预算管理规范严格,第三方机构评估所需的经费难以划入政府预算管理 中,中央政府层面也并未出台文件对此作出明确规定,使得该兜底条款实操性弱,极易落空。且政 府本身的运行模式较为封闭,排斥外部力量的进入,这也导致政策制定机关自愿引入第三方评估的 积极性不高。在这种内无审查动力,外无刚性约束的现实情况下,是否引入第三方评估很大程度上 取决于主要负责人的执政理念与决策方向。但立足现实,地方政府面对产业政策与 GDP 发展为纲 的地方经济发展任务,对于非刚性制度的第三方评估往往不愿花费精力与物力。各级政府部门在 进行公平竞争审查工作时是否会引入第三方评估 ,则取决于政策制度机关党政领导人的重视程 度。新修订的《反垄断法》规定公平竞争审查时,并未将第三方评估制度纳入其中,而各地只是将 公平竞争审查工作与政绩考核挂钩,并未提及第三方评估工作,第三方评估制度缺少法律保障,致 使政策制定机关在引入第三方评估时存在“随意性、偶然性和差异性”[4] 。因此,为加快推进全国统 一大市场建设,应当从法律层面确立公平竞争审查第三方评估制度。

  (二)第三方评估机构遴选机制不规范

  根据《指南》规定,第三方评估机构受政策制定机关委托 ③ ,属于被委托主体。第三方评估具有 裁判的功能,能够解决争议。“评估机构的遴选结果直接影响到评估机构的独立性和公开性。 [5] ”评 估机构的确定方式影响第三方评估结果的公信力。因此,一个完善的、严格的遴选程序是全面发挥 第三方评估制度作用的前提。但是《意见》与《细则》并未规定第三方评估机构的遴选程序及遴选 标准,政府机构对于第三方机构的选择享有“自由裁量权”。虽然《指南》规定了遴选第三方评估机 构时的参考条件,但是参考条件内容宽泛,难以适用。《指南》第 14 条虽规定以政府采购的方式来确 定第三方评估机构,但未规定具体遴选方式。而实践中遴选程序不规范,遴选标准不明确会造成诸 多不利后果:一是遴选标准不明确,政策制定机关选择第三方评估机构时选择权力过大。第三方评 估机构可能基于理性经济人逻辑开展评估工作,追逐评估机构自身利益最大化 [6] ,导致部分条件成 熟的评估机构为了获得评估项目,在评估时改变评估标准,影响评估结果的质量。二是遴选过程公 开性不足,第三方评估结果公信力减损。虽然《指南》中规定政策制定机关在确定第三方评估机构 时需通过政府采购的方式,但部分政策制定机关采用直接指定的方式确定第三方评估机构,而非通 过公开招标或者其他竞争性方式采购,不能满足公开性这一要求。在此基础上得出的评估报告,其 权威性和社会认可度减损,反作用于政策制定机关,使其不愿意将资源投入到遭受质疑的活动中。 三是通过直接指定的第三方评估机构独立性易遭受质疑。设立第三方评估制度的目的是解决自我 审查“左手管右手”的悖论,政府以直接指定的方式确定第三方评估机构,使第三方评估机构的独 立性受到社会公众质疑,且第三方评估机构的专业性也难以保证。《意见》与《细则》所规定的政策制定机关与第三方评估机构之间是委托与被委托的民事关系,而《指南》却将其异化为管理与被管 理的关系 ④ 。这与第三方评估机构的独立性特征相违背。处于被管理状态下的第三方评估机构出 具的评估报告很大程度上不符合客观公正的标准。此外,根据《指南》规定第三方评估的评估经费 也未独立于政策制定机关 ⑤ ,严重冲击第三方评估机构独立性标准。为充分发挥第三方评估的作 用,全面激活公平竞争审查制度,建立科学完善的遴选机制至关重要。

  (三)第三方评估结果回应机制缺失

  
立法评估的生命在于实施,只有将静态的纸面评估报告转化为动态的法律实施行为,才能真正 发挥经济法立法评估效能 [7] 。只有将第三方评估结果从一份纸面报告落实到公平竞争审查工作 中,第三方评估存在的意义才得以凸显。评估结果是政策制定机关开展公平竞争审查工作的重要 参考依据。但实践中第三方评估结论采纳度较低,除各地政府公平竞争意识不强外,还与第三方评 估制度设计的缺漏有关。目前评估结果回应机制的制度设计存在规范性弱与约束效果不足两方面 的问题。规范性方面:一是第三方评估结果地位不明确。第三方评估结果的性质、地位及重要性, 决定了委托机关对待第三方评估结果的重视程度。第三方评估结果如果仅作为公平竞争审查工作 的一般参考报告,那评估就失去了意义。如果成为政策制定机关必须采纳的依据,完全具有法律约 束力,则过于夸大了其地位 [8] 。二是第三方评估结果回应程序缺位。委托机关对应当何时、以何种 方式对评估结果进行回应,以及如何监督委托机关的回应过程等均无详细规定。程序缺位无法保 证程序正义,第三方评估结果回应机制的缺失,弱化了评估结果的权威性,导致评估结果难以被有 效运用在公平竞争审查中,造成法律资源的浪费 [9] 。约束性方面:一是第三方评估结果只是公平竞 争审查的参考依据,并未引起政策措施的修改或废止,因此导致“评估制度独立价值降低,不免有 浪费立法资源之嫌”[10] 。二是第三方评估结果不具有法律强制性,仅具有“柔性效力”。如果没有相 应机制进行约束,第三方评估结果势必会被闲置,第三方评估制度也会成为形式主义。因此应当建 立健全第三方评估结果回应制度,通过回应第三方评估结果来回应社会需求,优化市场竞争环境。

  (四)第三方评估指标体系不具体

  
科学具体的评估指标体系是保障第三方评估工作顺利进行的前提。评估指标体系的设置必须 遵循竞争法的基本原则。制定科学的、系统的评估标准,并结合现有技术,选择科学高效的评估方 法,才能通过评估客观、全面、高效地反映政策措施的合法性、合理性、实践性。

  评估指标体系是根据政策措施的立法质量、执行情况、实施绩效等维度,将评估对象的客观情 况和具体内容的客观评价指标进行分解,并量化为不同的指标组群,由组群内各单项指标及其要素 共同排列组成的,用以衡量经济法律法规的立法价值、文本质量以及实施绩效的指标综合而成的一 个统一体。我国并未建立统一的立法评估指标体系,公平竞争审查第三方评估也没有统一标准的 评估体系进行参照。但立法评估指标体系不应当在全国范围内进行统一,只能存在原则性的标准 和指标体系,且原则性指标体系不能是放之四海皆准的,应当是动态变化的 [11] 。全国各个地区经济 水平差异较大、地理位置和历史文化背景各有特色,存在地方本位利益空间,地区保护的背景成因 各不相同,且公众追求的公共利益具有特殊性和区域性 [12] 。若忽视各地区的特殊性和差异性,将评 估指标体系同质化,会造成评估指标体系僵化,难以运用到实际中。

  (五)对第三方评估主体缺乏监督与责任追究

  第三方评估机构在评估过程中承担着以下义务:保密义务、回避义务、质量保证义务及遵守法 律法规和纪律义务 。但目前并无规则规定 ,当第三方评估主体违反以上义务时应当承担何种责 任。仅《指南》第 22 条规定,在第三方评估机构出现严重违约,与公平竞争审查部门根据第三方评 估报告出台的政策措施被认定为违反公平竞争审查标准时,由本级联席会议逐级上报部际联席会 议进行通报。而第三方评估机构严重违约应当如何认定,部际联席会议对其进行通报后,第三方评 估机构应当承担什么责任,却无规定。对第三方评估机构的责任追究看似进行了规定,但根据如此 粗糙的追责条款,难以追究第三方评估机构的责任。享有的权利与承担的责任如此不均衡,势必会 加重第三方评估机构在评估过程中的趋利性,从而影响第三方评估工作的质量。

  客观公正是第三方评估的核心,但第三方评估机构不具备天然的抗腐蚀性。第三方评估报告 理论上是评估机构独立作出的客观公正的专业评估结论,但现实中的评估报告极有可能夹杂着利益因素。如第三方评估机构为完成评估任务,伪造调研数据,出具失实的评估结果。如果没有科学 公正的监督与责任追究机制,第三方评估机构有可能被利益俘获,出具严重失实的评估报告。而实 践中,对于第三方评估机构的监督规定几乎为零,第三方评估机构如何开展评估工作,评估方案、 评估方法及评估指标体系内容,除了政策制定机关,外界无从得知,无法对其进行监督,导致评估 结果的公正性、客观性存疑。


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  三、第三方评估制度优化路径

  (一)制定第三方评估制度法律依据

  《
反垄断法》的修订亮点之一就是确立了公平竞争审查制度。《反垄断法》第 5 条第二款解释了 公平竞争审查制度的含义 ⑥ ,该内容约等于“自我审查”的定义 ⑦ ,但自我审查因其“先天缺陷”难以 承担公平竞争审查的全部重任。我国现阶段的公平竞争审查采取了“自我审查为主、有关机关指导 备案、社会监督补充”的多元复合审查模式 [13] 。在这种审查模式下,各政府机构内部所追求的目标 不同,可能导致各部门为了各自利益争夺审查权利 ,或为了避免责任互相推托 ,造成执法资源浪 费、审查效率低下。通过利益衡量论证,公平竞争审查制度应当涵盖第三方评估制度。在上位法中 加入该制度,能为第三方评估制度提供法律技术层面的保障。《反垄断法》对于公平竞争审查制度 的含义解释过于狭隘,应对公平竞争审查制度进行立法解释,通过目的解释 ⑧ ,参考其内在渊源,将 公平竞争审查的目的因素引入其中 [14] ,界定公平竞争审查方式的范围,明确公平竞争审查制度的实 质含义的同时,为第三方评估制度提供上位法依据。

  此外,《细则》对于第三方评估制度的规定极少,《指南》虽然对第三方评估的评估主体、评估原 则、评估结果的应用等具体实施方法作出部分规定,但《指南》的法律层级较低、强制性弱,难以发 挥第三方评估的实际效用 。应当以《指南》的内容为基础,将其补充细化并制定为条例或部门规 章,为第三方评估制度提供法律支撑 [15] 。

  (二)完善第三方评估机构遴选程序、细化遴选标准

  
第三方评估标准要与当地的经济情况、地理因素、民风民俗等结合,制定符合地方实际的评估 标准,但遴选程序作为程序性设计应当具有同一性,防止地方以“因地制宜”为由,制定不合理的遴 选程序。科学合理的遴选程序,是选择专业性强、独立性高的第三方评估机构的前置条件。《指南》 规定第三方评估机构的选择以政府采购的方式确定。政府采购包括:公开招标、邀请招标、竞争性 谈判、单一来源采购、询价等方式。第三方评估机构不具有唯一性,评估工作也不具备不可预见的 紧急性 ⑨ ,因此一般不宜采用单一来源采购的方式。而就公开招标来看,目前部分政策制定机关采 取以价格为基础的公开招标方式选择第三方评估机构。这一采购方式也引发了部分问题:一是第 三方评估机构可能为了追求利益,获得评估项目,根据委托机关的要求出具不符合公平竞争审查标 准的评估报告。二是第三方评估机构遴选程序不完善,导致竞争秩序混乱,部分行业信誉高、专业 性强的评估机构,可能因为评估费用较高等原因而被拒用,导致“劣币驱逐良币”,继而降低第三方 评估市场的整体水平 [6] 。三是第三方评估机构市场刚刚起步,符合条件的第三方评估机构数量较 少,实践中甚至出现第三方评估招投标项目挂网三个月无人问津的情况 [16] 。因此邀请招标 ⑩ 以及竞 争性谈判是合适的遴选方式 [17] 。邀请招标的优势在于针对项目需求,结合市场供应需求,分析潜在 投标人,选择资格能力满足要求、价值目标以及对项目重视程度相近的投标人进行投标竞争,在满 足招标需求的同时,还能省去招标公告、资格审查等程序,节约资源与时间。竞争性谈判的优势在 于,采购方和供应商可以在谈判时加深了解,采购方进一步细化、修改、完善确定采购需求,而供应 商通过谈判了解采购方的需求,及时调整、优化响应方案 [18] 。

  健全遴选程序的同时,还要兼顾第三方评估机构的质量,设置合理遴选标准。第三方评估机构 应当符合以下条件:一是专业性。团队人员应以熟悉相关法律知识的人员为主要组成人员,保障团 队的专业化,以确保评估结果的质量。二是独立性。评估机构应当与政策制定机关保持一定距离, 以确保评估过程中不被其影响。三是非营利性。非营利性组织在运行过程中没有盈利指标,但是 在提供服务或者从事商品生产以及流通过程中,也收取了一定的报酬。稳定的资金保障能有效避 免机构被利益俘获。四是公信力。评估机构应当有良好的信誉,被各方所认同。在我国,符合以上条件的主要有:科研机构、高等院校、立法研究机构、专业的评估机构及其他具备评估条件的社会 机构。尤其是近年来兴起的各类智库,在符合条件的情况下更能承担第三方评估的工作 [19] 。如江 苏省市场监督管理局于 2020 年发布“公平竞争审查和反垄断专家库成员选聘”公告,专家库成员受 市场监管局委托参与第三方评估。在遴选结束后,将遴选结果及时向社会公布,将第三方评估机构 的相关信息加以公示,便于社会对其监督。

  (三)建立合理高效的第三方评估回应机制

 
 政策制定机关对于第三方评估报告的回应,具有一定的“自由裁量权”。为避免第三方评估报 告被闲置,第三方评估制度作用弱化,体现对公平竞争审查的重视,提高经济法制绩效,需建立合 理高效的评估回应机制:一是明确委托主体回应责任。对于评估报告的建议,委托机关应当审查后 将评估结论转化为政策制定机关意见,形成机关决定,并将该决定加以公示。政策制定机关根据评 估报告所作出的决定大致为:完全采纳、部分采纳或不予采纳。机关作出部分采纳或不予采纳决定 时,应当充分说明理由。将评估结果与机关决定进行公示,一方面能对政策政府机关进行监督,防 止第三方评估流于形式;另一方面也能对评估机构进行监督,促使其保证评估报告质量。二是完善 第三方评估结果反馈程序,制定评估结果反馈、执行、监督以及整改结果的审议、公开等程序,为政 策制定机关落实评估报告意见或建议提供规范性指引 [20] 。三是优化评估结果公布方式,便于利害 关系人与社会公众参与,加强评估结果社会回应,营造良好的公平竞争意识。恰当、直接、简明的 报告形式,能让读者更直观、快捷地接收到报告里的内容。而我国目前的评估报告所包含的评估数 据数量庞大,评估文件的文本内容中还夹杂着大量的数据、图表,这对读者的阅读能力及法律理论 知识提出了很高的要求。通过大数据可视化技术,通过创建图片、图表、动画等展现形式,方便社 会公众对大数据分析结果的理解与沟通 [21] 。这样不仅优化了评估报告的数据表现形式,还能扩大 评估报告受众群体。可视化技术与其他数据分析处理技术相结合,降低了评估报告的理解难度,使 阅读者从少数决策者和专家扩大到普通公众,提高了社会参与度,促进公平竞争意识的传播与培养。

  (四)构建合理可操作的第三方评估指标体系

  公平竞争审查第三方评估指标体系在立法评估原则性指标体系上进行细化时,必须考虑以下 因素:一是地方政策措施的特殊性。各地出台的政策措施具有强烈的地方色彩,一定程度上反映了 当地的经济发展水平和文化风俗,在设计评估指标时必须考虑当地的具体情况。二是评估时所希 望达成的目标。公平竞争审查的目的是遏制行政垄断,营造良好的市场竞争环境,激发市场活力。 但是各地经济发展水平不同,如果将地方保护完全剔除,经济发展较为落后地区的市场经济活力也 未必能被激发,且有可能产生新的问题。据相关研究:经济增长与地区封锁呈现倒 U 型的发展关 系。这意味着,当经济发展水平较低时,地区分割有助于当地的经济增长 [22] 。因此在进行第三方评 估工作时,应当充分考虑当地的经济发展水平,将“公平标准”与“效益标准”相结合。三是评估指 标体系的现实可操作性。评估指标体系的设计要从实际出发:评估所需的现实条件,评估信息收集 的全面性和真实性、评估信息收集后定量定性分析的难易程度等都应当具有现实可操作性。

  立法评估指标体系分类众多,从评估对象和考察角度可以将评估指标体系分为“一般指标体 系”与“特殊指标体系”[23] 。第三方评估制度评估对象与评估角度特殊,评估指标体系应当采取“先 一般,后特殊”的原则来设计。 一是一般指标体系。公平竞争审查第三方评估制度具有经济法属 性,所以第三方评估的评估指标一般体系即为经济法立法评估的通用指标体系。二是特殊指标体 系。根据第三方评估制度的根本目的,指标体系应当包括:公平性评估、经济成本评估、社会成本 评估、实效性评估。第三方评估指标体系应当侧重于特殊指标体系。

  (五)完善第三方评估机构监督与责任追究机制

 
 责任追究机制是约束第三方评估机构的最后保障。第三方评估机构在评估过程中可能存在多 种违纪违法行为,如伪造市场调研资料、接受被评估主体不良干扰、评估严重失实等。为保障第三 方评估结果的客观真实,第三方评估机构与评估人员应当遵守法律法规与职业规范。但实践中,对 于第三方评估机构及其工作人员违法违纪行为如何进行责任追究尚无明确规定,应当通过制定行 为细则、行业规范来建立第三方评估机构责任追究机制。责任追究制度应当从以下几个方面设计:

  一是义务设计。第三方评估机构及其工作人员应当遵守保密义务,不得违规公开评估所需的材料以及评估结果;应当遵守回避义务,对于评估队伍中有与被评估文件有利害关系的工作人员应当回 避;应当遵守保证质量义务,评估机构应当根据实际调研数据和材料,通过专业的评估方法出具科 学的评估报告;应当遵守法律和纪律义务,第三方评估机构不得借助评估工作牟取不正当利益,应 当主动接受监督 [24] 。二是责任承担设计。对于违反法律法规以及职业规范的,应当记入信用档案, 限制其一定年限内(如 3 年)不得承担公平竞争审查第三方评估项目。同时第三方评估机构还应当 承担其他责任,如违反质量保证义务,出具严重失实的评估报告,委托机关对评估报告不予采纳, 第三方评估机构应当承担违约责任,委托机关不再支付剩余评估经费,对于已经支付的评估经费予 以追回等 [25] 。

  完善的监督机制能促进公平竞争审查工作的推进,提高第三方评估工作的效率与质量。社会 监督对于公平竞争审查工作具有补充效果,是一种高效的监督手段。公开透明是公平竞争审查制 度的核心。将第三方评估的评估主体、评估方案、评估流程、评估结果、评估结果的落实等信息向 社会公开 [26] ,使相关市场参与者、行业协会、消费者等利害关系人及其他公众能够了解第三方评估 工作的具体进度,不仅能缓解自我审查的信任危机 [27] ,还能培养社会的竞争意识,营造竞争氛围。 如潜在竞争者会关注竞争对手所承接的第三方评估项目,并进行监督。这不仅满足评估监督的专 业性,还降低了监督成本。第三方评估机构为了获得良好的市场声誉,保持竞争力,势必会制作出 高质量的评估报告。

  四、结语

  引入第三方评估制度,能够有效激活公平竞争审查制度,提高公平竞争审查结果的专业性、权 威性。目前第三方评估制度尚处于国家政策层面,还未上升至法律层面,应当通过立法解释、制定 条例或部门规章等手段,将其上升至法律层面,为第三方评估制度提供法律依据。针对第三方评估 机构遴选过程所存在的问题 ,可通过完善遴选程序、细化遴选标准,保证第三方评估机构的独立 性、专业性,以及第三方评估结果的权威性。建立合理高效的第三方评估回应机制,能有效避免第 三方评估报告被闲置,提高法制绩效。此外,还需结合地方实际,建立合理、符合地方经济水平的 第三方评估指标体系,达到激发市场活力、推动经济发展的制度目标。最后确定第三方评估机构的 责任义务,对其违法违纪行为进行责任追究,并引入社会监督,对第三方评估机构的评估行为进行 监管约束。

  【注释】

  ① 《公平竞争审查制度实施细则》第二十二条规定,对拟出台的政策措施进行公平竞争审查时,存在以下情形之 一的,应当引入第三方评估:(一)政策制定机关拟适用例外规定的;(二)被多个单位或者个人反映或者举报涉嫌 违反公平竞争审查标准的 .

  ② 2022 年《中华人民共和国反垄断法》修订完成并于 8 月 1 日施行,并增加了公平竞争审查制度 .

  ③ 第二条 本指南所称第三方评估,是指受政策制定机关委托,由利害关系方以外的组织机构,依据一定的标准 和程序,运用科学、系统、规范的评估方法,对有关政策措施进行公平竞争评估,或者对公平竞争审查其他有关工 作进行评估,形成评估报告供政策制定机关决策参考的活动 .

  ④ 第十四条第三款 制定评估方案。第三方评估机构根据政策制定机关的要求,组建评估小组,制定评估方案, 明确具体的评估目标、内容、标准、方法、步骤、时间安排及成果形式等,经政策制定机关审核同意后组织实施 .

  ⑤ 第十四条第五款 政策制定机关对评估报告及其他评估工作情况进行验收。对符合评估方案要求的,履行成 果交接、费用支付等手续;对不符合评估方案要求的,可以根据协议约定要求第三方评估机构限期补充评估或者 重新评估 .

  ⑥ 第五条第二款 行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规 定时,应当进行公平竞争审查 .

  ⑦ 《公平竞争审查制定实施细则》第二条 行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统 称政策制定机关),在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准 等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施(以下统称 政策措施)时,应当进行公平竞争审查,评估对市场竞争的影响,防止排除、限制市场竞争 .

  ⑧ 有学者认为,在出现文义缺失、过于宽泛或过于狭隘的情况时,目的因素开始介入。立法目的司法适用场景可类型化为作为引导法律解释的依据、作为利益衡量的标准以及作为法律漏洞补充的工具 .

  ⑨ 《中华人民共和国政府采购法》第三十一条 符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源 方式采购;(一)只能从唯一供应商处采购的;(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;(三) 必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合 同采购金额 10%的 .

  ⑩ 满足以下三个条件之一的可以采用邀请招标:(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜 在投标人可供选择;(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大;(三)涉密项目当中的秘密和机 密类项目 .

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