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摘 要：虽然我国不断推进精简行政审批，但需批准生效 的合同仍然大量存在， 而关于报批义务相关的问题学界意见 不一。《民法典》502 条明确了报批义务及其独立的效力，但并 未明确报批义务的义务属性及其责任类型。在合同成立后，缔 约当事人就拥有了一种法定的报批义务， 在需要获得行政机 关批准的情况下，必须履行这种义务方可使合同生效 。这种义 务本质上是申请行政许可的义务， 既具有公法属性又具有私 法属性 。报批义务是基于诚实信用原则而产生的先合同义务， 如果当事人不履行报批义务，则会导致合同失效，同时承担缔 约过失责任。
关键词：报批义务 未生效合同 缔约过失 先合同义务
引言
随着《民法典》的出台有关需批准生效合同的规定得以进 一步的完善，明确了报批义务及其独立效力，但仍然存在报批 义务的义务属性不明、责任类型不明、解除权是否产生 、损害 赔偿范围不清等问题 。在司法实践中也存在有的法官认定为 违约，有的法官认定为缔约过失的同案不同判等情况 。本文旨 在明晰报批义务的现存问题、公法属性与私法属性、义务属性 以及违反报批义务的法律后果。
一、报批义务现存问题
（ 一）义务属性不明
报批义务的义务属性是法定还是约定，是先合同义务还是 从给付义务亦或是附随义务，众说纷纭尚无定论。
关于是法定还是约定，崔建远教授认为如果把报批义务的 义务属性认定为约定义务 ，那么倘若一方当事人作出与合同 原意相悖的行为，报批义务的履行将十分困难，行政机关的审 批权威也因此受损 。当前不能盲目扩张报批义务所适用范围， 应当将经批准生效合同报批义务认定为法定义务 ，从而维护 法的稳定性 。而相对的也有很多学者认为该义务可属约定，报 批义务既在合同条款之中， 就意味着可适用违约责任处理纠 纷 ，且报批义务的不履行并不会受到像法定义务不履行所产 生的行政处罚。
关于是先合同义务还是从给付义务亦或是附随义务 。吴 光荣教授认为，报批义务为法定的先合同义务 。因为该义务基 于诚实信用原则先于合同存在 。也有学者认为报批义务是一 种从给付义务，其目的就是协助主给付义务实现 。还有的学者 从报批义务是在合同“ 成立而未生效 ”状态下产生的角度研 究，认为其对合同起到辅助作用认定为附随义务。
（二）违反报批义务后责任类型不明
由于报批义务的义务属性尚不明确，这就导致了违反报批 义务后产生的责任类型的不明确 。学界主要有两种观点，缔约 过失责任亦或是违约责任 。一些学者认为，对于违反报批义务 的行为，应当归结为对诚实信用原则的违反，从而认为这是一 种缔约过失责任，并提出应当承担责任的论证 。另外，还有一 些学者坚持认为这属于违约责任，并依据《民法典》第 502 条第 2 款的规定， 指出在合同成立但未 生效状态下 ，合同内的报批义务条款 具有独立的效力， 当事人拒不履行则 构成对合同义务的违反 ，应当承担违 约责任。
二 、报批义务公法与私法属性分 析
（ 一）报批义务的公法属性
1.报批义务实际上是申请行政许可义务 。实际上，报批行 为可以视为一种向行政许可机关提交申请的行为，即自然人、 法人或非法人组织向行政许可机关提交申请以获得行政许 可。这使这种行为就具备了一定的公法属性。而对于合同的成 立，履行报批义务则是必要的生效要件，实际上只有获得准予 行政许可的决定，合同方能生效 。行政审批在这个过程中实际 上决定了合同的效力，这就使报批义务也具备了公法属性。
2.报批义务具有一定的强制性。报批义务具有一定的强制 性，这种强制性并不像纳税义务一样具有极强的强制效力，但 是需履行报批义务的合同必须经过报批批准才能生效 。根据 最高人民法院的观点，即使合同中没有明确规定报批义务，报 批义务仍应视为基于诚信原则产生 、可以独立请求的附属义 务，属于合同义务的范畴 。这表明这类合同无论条款中有无报 批约定都必须进行报批，这不仅把报批义务直接推向了法定， 而且使报批义务在该类合同中产生了强制性。
3.报批义务在合同中起到的公法作用。报批义务在合同中 可以被看作是一种“ 附条件”，但这并不能将这些“成立但未生 效”的合同简单地认定为附条件合同 。因为在附条件合同中当 事人为自己的利益不正当地阻止条件成就， 那么视为条件已 成就 。而在需报批的合同中一方当事人拒不履行报批义务，无 正当理由阻挠条件的成就时，如果视为报批义务已履行，显然 忽视了行政批准对合同效力的作用 ，这种法定条件不能视为 已成就。
报批义务在合同中起到了一种法定条件 、法定负担的作 用 。这不仅把报批义务推向法定，还显示了报批义务的公法属 性。
（二）报批义务的私法属性
1.报批义务的语境选择。我国目前对报批行为主要由行政 法规进行规定 。但从已失效的《合同法》及其解释以及现行《民 法典》 中可以找到对于报批义务的相关规定 。而在法律实践 中， 有关报批义务的合同纠纷争议的焦点亦并非是与行政审 批机关之间的问题 ，而更多的是当事人不履行报批义务所引 发的纠纷 。这导致了由报批义务所引发的问题更多的是要靠 私法来解决，其法益主要受私法的保护 。从合同履行的角度来 看报批义务的履行更多的是在影响合同双方当事人的利益， 以此报批义务也具备私法属性，属于私法义务。
2.报批义务是需报批合同的必要组成部分。需批准生效的 合同需要满足两个条件方能生效，即达成合意与获得批准，此 时合同才产生效力 。缺乏任何一个条件，合同都将处于在先合 同阶段或者成立而未生效的状态 。 同时其作为使得合同生效 的一项重要义务 ， 与当事人订立合同之间存在密不可分的联 系，因此其具有私法上的意义 。而合同中即使没有报批义务条 款报批义务仍属于合同义务的范畴 ，这表明需报批合同无论 条款中是否写明报批义务，报批义务始终存在，且是合同必要 的组成部分 。以此，报批义务作为此类合同必要组成部分具备 私法属性。
三、报批义务的义务属性分析
（ 一）法定还是约定
关于报批义务究竟属于法定还是约定，笔者认为，报批义 务实际上是一种申请行政许可的义务 ，而这种义务的履行是 合同生效的必要前提，如果把报批义务认定为一种约定义务， 则似乎与合同法的立法精神原则不一致 。 因为报批义务是早 于并独立于其他合同义务的，并且这种义务的产生还基于《民 法典》 第 502 条的规定， 如果把他与其他普通的合同义务并 列，这似乎与合同初始的目的相悖。
更重要的是，即便合同没有约定报批义务，报批义务也会 基于诚信原则法定产生 。并且需报批的合同意味着这种合同 中约定的内容需要行政力量的介入， 如果把报批义务认定为 约定义务可能会使国家公权力对需审批的重要经济活动失去 介入的跳板，进而失去对经济安全的控制力 。综上，笔者认为 报批义务应归属法定义务。
（二）先合同义务、从给付义务亦或是附随义务
从产生时间上来看 ，报批义务正是早于其他合同义务在 缔约过程便已产生的义务 。而从归属来看，无论是从给付义务 还是附随义务都是在合同履行过程中的义务 ，属于合同义务 的一部分，而报批义务根据《民法典》第 502 条第 2 款，其具有 独立性，并具有独立的效力 。并且根据前文提到的最高法院的 观点，报批义务是基于诚信原则产生的，这也符合先合同义务 的特点 。而从后果角度来看 ，无论是从给付义务还是附随义 务，其不履行的后果大多是不完全给付，而报批义务的不履行 会使合同处于未生效状态，二者相去甚远 。综上，笔者认为报 批义务当属先合同义务。
四、违反报批义务的后果
（ 一）违反报批义务与责任类型
《民法典》第 502 条第 2 款规定，如果应当办理申请批准 等手续的当事人未履行相应义务 ，对方可以要求其承担违反 该义务的责任 。然而，具体来说法律并没有对这种责任类型作 出明确规定 。汤文平教授认为报批义务的违反主要系于违约 责任而亦承认其有导向缔约过失的可能 。这就引出了学界的 两个主要观点：即缔约过失责任与违约责任 。而区分这两种责 任主要是看违反报批义务究竟是基于对诚实信用原则的违反 还是基于对合同本身约定的违反 。无论是已经失效的《合同法 解释二》还是最高法院的观点，都认为不履行报批义务是对诚 实信用原则的违反 。此外，根据前文探讨的报批义务的性质属 于先行合同义务 ， 因此对先行合同义务的违反显然构成了一 种缔约过失责任 。另外，报批义务具有独立的效力，是要先于 其他合同义务履行的，此时合同处于未生效状态，当事人不履 行报批义务所造成的损失是违反诚信导致的损害属于信赖利 益的损害 ，所产生的责任自然不属于违约责任而当属缔约过 失责任。
（二）违反报批义务与合同解除
当事人一方拒不履行报批义务 ，另一方当事人是否产生 合同解除权呢？谭佐财教授认为，不履行报批义务须经法院判 决方能产生合同解除权，而未获批则直接产生合同解除权 。王 利明等学者认为合同的法定解除应以有效合同为前提 ，而当 事人不履行报批义务时，合同处于成立而未生效的状态，不能 适用法定解除 。并且合同解除权的目的在于在一方当事人根 本违约时，赋予另一方当事人终止合同的救济权，而报批义务 的不履行是否能被认为是根本违约还有待商榷 。而杨永清教 授虽承认万家福 、王利明等学者对于此时合同尚未生效不存 在解除的问题的观点具有一定的道理 ，但也提出在批准之前 可以存在解除的问题。
笔者认为对于需履行报批义务的合同在成立后获得批准 前，实际上处于一种效力待定的状态，在履行报批义务并获得批准后合同确定发生效力，而在拒不履行报批的情形下，合同 则确定不发生效力 。即一方当事人违反报批义务不会使另一 方当事人取得合同解除权，而是会导致合同无效 。这也与报批 义务条款的独立性相契合 ，这种对具有独立效力的先合同义 务的违反不能作为解除主合同的依据 ，而是会导致主合同无 效。
（ 三）违反报批义务与损害赔偿
根据前文得出的违反报批义务所构成的责任为缔约过失 责任，那么其造成的损失主要是信赖利益损失 。但是违反报批 义务不同与一般的缔约过失，此时合同已经成立，没有报批义 务的一方当事人很可能已经开始履约 ，单纯地对信赖利益进 行赔偿就难以弥补当事人所受的损失 ，那么损害赔偿就应当 既包括直接损失还包括间接损失，具体来讲包括缔约费用、准 备履约和实际履行的费用，合同无效造成的实际损失、花费所 失去的利息以及交易机会的损失等 。损害赔偿的最终确定还 要根据实际情况，比如：守约方的履行情况、违约方的过错程 度、报批义务客观能否履行，如若客观不能履行守约方在缔约 过程中有无过失，市场风险、国家政策的影响等。此外，在无法 归责于双方当事人的情况下，如果行政机关不批准，根据《民 法典》 第 157 条的规定， 当事人应该返还财产或进行折价补 偿 。只有在一方或者双方当事人存在过错的情况下，才需要按 照各自的过错承担相应的损失 。也就是说，对于当事人在履行 报批义务和协助义务时是否存在可归责因素 ，来确定其各自 的责任范围 。当然，上述赔偿原则适用于非约定下，如若约定 了不履行报批义务的损害赔偿方法，自然是依照约定。
结论
本文围绕报批义务的义务属性进行了研究， 得出了以下 结论：第一，报批义务既具有公法属性又具有私法属性 。报批 义务实际上是一种申请行政许可的义务 ，具有一定的强制性 起到法定条件、法定负担的作用，具有公法属性 。而从现有法 律对报批义务的应用语境来看 ，其与私法联系更密切更受私 法保护，且报批义务是需报批合同的必要组成部分，亦具备私 法属性。第二，报批义务是一种法定义务。其具有独立的效力， 无论报批义务是否处于合同条款当中， 一旦需批准生效的合 同成立，报批义务都自然产生 。第三，报批义务是一种先合同 义务 。报批义务基于诚实信用原则，从其产生的目的和不履行 产生的后果来看，更符合先行合同义务的概念 。第四，违反报 批义务应承担缔约过失责任 。报批合同基于诚实信用原则，对 其违反造成的是信赖利益的损害 ，其责任应当被认为是一种 缔约过失责任 。第五，违反报批义务并不能使对方当事人获得 合同解除权，而是导致合同无效 。合同法定解除是基于合同已 生效产生的，而未履行报批义务时，合同处于成立而未生效的 状态，自然不能取得解除权。
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