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摘 要：文章从认定与保护有一 定 影响的商业标识、实际混淆与足以导致 混淆分析、已登记的不适宜企业名称的 纠错、新《反不正当竞争法》与《商标法》 的衔接五个角度分析了新《反不正当竞 争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔 接问题。对新《反不正当竞争法》与《商 标法》的科学准确落实，充分发挥两部 法律的法律效应进行了阐述。
关键词：《商标法》,《反不正当竞争法》,仿冒混淆,衔接问题
一、引言
新《反不正当竞争法》于 2017 年 11 月 4 日颁布，新的法律条款未对《商标 法》 已经作出的规定进行再次规定，并 且删除了旧《反不正当竞争法》中的“假 冒他人的注册商标”等内容，这表示新 《反不正当竞争法》与《商标法》之间的 衔接内容得到了减少，但是依然存在在 仿冒混淆方面的衔接问题 。基于此，研 究法律的行业从业人员及研究学者，仍 然需要就仿冒混淆方面的衔接问题展 开分析。
二、认定与保护有一定影响的商业 标识
( 一)新《反不正当竞争法》分析
新版《反不正当竞争法》在正式出 台之前，在修订稿二审阶段，此时法律 体系对不当竞争认定范围作出了修改， 但在仿冒商标及商用标识这 一 方面则 存在欠缺，新出台的法律认为擅自使用 他人的商品名称、包装及装潢等行为或 者采用相似的标识等行为认定为不当 竞争，但对于仿冒者冒用的商业标识知 名度缺乏管控，这是《反不正当竞争法》 二审修订阶段发现存在的不足之处[1] 。 在修订草案二审后，有委员提出需要将 被仿冒的商业标识界定为有影响的商 业标识，除了商品名称、包装、装潢之外 的商品标识也需要给予保护。
(二)《商标法》分析
《商标法》规定商业标识持有者并 不能直接禁止他人对有 一 定影响的商 业标识进行相同近似应用 。该法律中所 指的有影响力的商业标识缺乏全面阐 述，通常情况下，某企业已经得到公众 认可、应用一段时间并已经投入了广告 宣传等措施的商标被认为是已经得到 使用并有影响力的商标， 但需要注意， 在应用此条文时，需要商业标识持有者 有足够的证据证明商业标识的公众知 名度和公众影响力、以及能够作为公众 识别商品来源的依据;“在先使用并有 一 定影响的商标”的举证与上述举证要 求基本相同，只不过“已经使用并有 一 定影响的商标”举证要求抢注者在抢注 申请前掌握他人已经使用的商业标识 的市场影响力 。从中可知，《商标法》在 对于商业标识的影响力界定上较为宽 松[2]。
《商标法》直接禁止他人对商业标 识进行相同近似应用，按照《商标法实 施条例》规定，商业标识持有者能够向 工商行政管理部门提出责令他人违法 应用行为、收缴及销毁其商标标识的请 求， 而商品与商标标识是密不可分的， 这表示商品也需要进行 一 并收缴及销 毁。新《反不正当竞争法》规定对商标标 识混淆行为进行行政处罚，《商标法》规 定对侵犯注册商标专用权行为进行行 政处罚，表示两部法律具有一 定的相同 性及相通性[3]。
(三)新《反不正当竞争法》与《商标 法》在仿冒混淆方面的衔接分析
在实务操作中， 一直存在未注册 “为相关公众所熟知的商标”的情况，按 照新《反不正当竞争法》，需要以商业标 识是否在一定市场内成为了“为相关公众所熟知的商标”，具体认证因素较多， 主要有商品名称、装潢、包装等。
新修订的《反不正当竞争法》认为 仿冒他人已经具有 一 定影响力的商品 标识及商品名称等为不正当竞争行为， 从中可知，法律承认商品名称和商品标 识可作为商品来源的识别途径，而《商 标法》中关于商业标识的应用与新《反 不正当竞争法》中的规定达成一致[4]。在 此基础上，认为新《反不正当竞争法》中 指的“有 一 定影响的商标”应当包括商 品包装、商品名称、商品持有者、商业标 识持有者、企业 网 页、企业网站域名主 体部分等诸多内容，这些商业标识在一 定范围内的公众知名度和公众影响力， 实际上与《商标法》规定的未注册驰名 商标较为接近。在注册驰名商标公众知 名度和公众影响力判断方面，同样可以 应用此方式。
新《反不正当竞争法》对于“有一 定 影响的商标”的保护范围不适合超过未 注册“为相关公众所熟知的商标”，即需 要以混淆为条件，以商业标识被公众熟 知的程度为界限。
三、实际混淆与足以导致混淆分析
( 一)新《反不正当竞争法》分析
新《反不正当竞争法》在修订审核 阶段，关于禁止通过仿冒商业标识的行 为来混淆市场这 一 内容的表述进行了 多次修订。一应表述变化造成了法律行 业从业人员的困惑，使得业内人士无法 判定将实际产生的混淆作为商业标识 仿冒混淆行为禁止依据，还是将足以导 致的混淆作为商业标识仿冒混淆行为 禁止依据[5]。
(二)《商标法》分析
《商标法》中关于仿冒使用商业标识等行为也作出了明确规定，其中明确 认定通过复制等手段模仿未注册驰名 商标、直接使用已经被注册的商业标识 或者相似的标识均可被认定为仿冒混 淆行为，均以足以导致的混淆作为商业 标识仿冒混淆行为禁止依据，即只要商 业标识仿冒足够产生混淆便需要进行 禁止，这样能够降低商业标识仿冒混淆 行为的发生概率，这与业界人士对于商 业标识仿冒混淆行为的认知相同。尽管 新《反不正当竞争法》对商业标识仿冒 混淆行为禁止依据进行了多次调整，但 是按照其最终表述，同样需要将足以导 致的混淆作为商业标识仿冒混淆行为 禁止依据，这与《商标法》规定相同。
(三) 已登记的不适宜企业名称的 纠错
目 前国家法律体系在企业名称登 记体系管理方面存在漏洞，在实际的商 务模式中， 部分企业会来利用此盲区， 将与“有 一 定影响的商标”相似的文字 及商品标识作为字号，例如，公众知名 度较高的商品名称、字号、企业名称、商 品标识等，这实际上是属于蹭“有 一 定 影响的商标”名气的行为。近年来，上述 现象屡禁不止，并且给相关利益方造成 的利益损失越来越大，在极大程度上对 现阶段商业市场运行秩序造成了干扰 和不利影响，社会各界对于禁止上述行 为的呼声越来越显著[6]。
随着社会各界的关注，国家法律体 系针对上述问题不断进行修正调整，例 如现今建设发展的国家企业信用信息 公示系统便是有力途径，但此系统处于 构建运行阶段， 还未实现大面积运行， 且由于传统的管理体系漏洞，如何对已 经登记的不是以企业名称进行修改则 是亟待解决的问题，这也是当前法律行 业人员重点关注的问题之一。之所以如 此重视企业名称问题，是因为企业名称 是识别企业身份、确定企业法律地位和 社会地位的重要依据，现今法律只能要 求名称不适宜的企业在限定期限进行 整改，但是具体更换的企业名称需要由 企业自行决定，法院和企业登记机关不 可能、也没有权利要求企业更换某一名 称 。也就表示如果企业拒绝接受整改， 不愿变更名称，法院等机构只能采取罚 款等措施， 并不能够进行行政处罚，这 表示已登记的不适宜企业名称的纠错 工作还面临着较大难度，一应判决都无 法实现有效执行，这给新《反不正当竞 争法》与《商标法》执行和衔接造成了一 定困扰和问题[7]。
无论是《反不正当竞争法(修订草 案送审稿)》、修订草案 一 审稿 、修订草案二审稿，都规定对仿冒他人知名标识 的 已注册企业名称的行为进行罚款处 罚、行政处罚，在此基础上，还制定了专 门的纠正措施，法院和企业登记机关需 要向企业下达变更企业名称、停止应用 不适宜企业名称的一个月责令限期;对 于逾期拒不办理变更登记的企业，则需 要从企业信用信息公示系统中将企业 名称删除，应用统一的社会信用代码来 代替企业名称，并且将企业列入经营异 常名录中。这在极大程度上推动了企业 名称登记管理改革工作的展开，实现了 对已登记的不适宜企业名称的有效纠 正，符合我国其他企业名称登记管理法 律条款及规章制度的制定及执行需求。
不过，也有业界人士认为给企业变 更企业名称、停止应用不适宜企业名称 的一个月责令限期，仍然不能够提高已 登记的不适宜企业名称的纠错效率。基 于此，有委员指 出，新《反不正当竞争 法》修订草案二审稿中对于已登记的不 适宜企业名称的纠错具体流程要求较 多，过于详细的标准实际上会限制法院 和企业登记机关展开各项工作，这是因 为有很多纠错方式和手段正处于不断 实践过程中。 最终，新《反不正当竞争 法》结合具体情况，充分考虑当前企业 名称的纠错困境和具体需求，提出了 法 院和企业登记机关可以在通知存在不 适宜名称企业变更企业名称、停止应用 不适宜企业名称责令后，便能够对违法 企业进行强制除名，不需要进行一 个月 的等待期， 进一 步完善了纠错机制，强 化了对企业的法律警示。
( 四)新《反不正当竞争法》与《商标 法》的衔接
《商标法》修订之后增加了部分新 条款，其中有很多是旧《反不正当竞争 法》中没有做出规定的，在此基础上，法 律行业从业人员在进行实务操作时，便 面临着如何科学准确衔接新《反不正当 竞争法》与《商标法》的问题。
无论是《反不正当竞争法(修订草 案送审稿)》、修订草案 一 审稿 、修订草 案二审稿，都明确禁止“将他人商标作 为企业名称中的字号使用”的混淆行 为， 并且规定对商标标识混淆行为、侵 犯注册商标专用权行为进行行政处罚 。 但是在修订草案三审稿中却删除了这 一表述，尽管在审议结果报告中对其他 修改情况进行了说明，但对于删除这一 表述的问题缺乏说明，从而导致现今应 用的新《反不正当竞争法》中缺失了这 一表述 。这引发了法律行业从业人员对 于新《反不正当竞争法》与《商标法》衔 接的思考，即“将他人商标作为企业名称中的字号使用”这一 混淆行为是否在 新《反不正当竞争法》的限制被内，《商 标法》相关条款是否失去了执行效力。
此外，“将他人商标作为企业名称 中的字号使用”这一行为实际上很难作 为新《反不正当竞争法》不正当竞争行 为的界定依据，这表示新《反不正当竞 争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔 接还存在部分情况有待具体分析和后 续完善 。基于此，法律行业从业人员在 实务操作中，在判定应用他人未注册驰 名商标、“将他人商标作为企业名称中 的字号使 用”行为时，可以将以《商标 法》为依据，转为以新《反不正当竞争 法》为依据，这样能够实现对不正当竞 争行为的科学合理界定 。 当然，如果将 他人商标作为企业名称中的字号使用” 行为较为突出，或者是出现在了相同或 相似商品上， 从而令公众出现误解的， 则能够直接按照《商标法》判定此行为 为不正当竞争行为，并且进行相应的行 政处罚。
四、结束语
新《反不正当竞争法》中的第六条 和第十八条对混淆行为进行了界定，并 且规定了混淆行为应当承担的法律责 任，这对商业标识保护和《商标法》衔接 产生了一定影响 。基于此，法律行业从 业人员需要进一 步展开对新《反不正当 竞争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的 衔接问题的分析，正确理解新的法律条 款中的混淆行为，从而合理扩大商业标 识的保护范围，明确商业标识的保护条 件。
参考文献：
[ 1] 王太平 ,袁振宗 .反不正当竞争法的 商业标识保护制度之 评 析 [J]. 知 识 产 权 , 2018.05 :3-14 .
[2] 季佳燕 . 论《反不正当竞争法》第 6 条“有一定影响”的理解与适用[D].华东政法 大学,2019.
[3] 毕莹 . 有一 定影响的商品标识的竞 争法保护[D].华东政法大学,2019.
[4] 姚尧 .《反不正当竞争法》混淆行为 条款的理解适用[D]. 山东大学,2019.
[5] 王诤 . 论商品包装装潢的反不正当 竞争保护[D].厦门大学,2019.
[6] 雷雅芹 . 论反不正当竞争法中混淆 行为的认定[D]. 中南财经政法大学,2019.
[7] 宋程程 . 未注册驰名商标法律保护 问题研究[D]. 兰州大学,2020.
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