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摘要：我国《民法典》146条明确了通谋虚伪表示这一概念，补足了通谋虚伪表示实践在理论中之空白。《民法典》在对我国民事法律规范进行完善的同时，为解决多种纠纷和对虚假法律行为进行了规制。作为实务中经常提及的名词，通谋虚伪表示具有研究意义。文章通过对通谋虚伪表示的概述、构成要件、法律效力和法律适用为视角，对通谋虚伪表示进行了简述。
关键词：通谋虚伪表示意思表示《民法典》
2020年5月22日，《中华人民共和国民法典》正式出台，将理论上一直存在的通谋虚伪表示作为正式法律条文于《民法总则》之后再一次写入法律。通谋虚伪表示条款的正式设立表明国家立法对法律行为从立法上加以重视，使得我国法律行为立法逐渐完善，法典第146条也因此成为总则编立法亮点之一，该条款的设立实现了理论付诸实践的新跨越。
一、通谋虚伪表示概述
《民法典》制定是我国法治进程的飞跃，展现了时代变迁背景下法律的运用和价值实现，社会主义法治建设加速发展。对通谋虚伪表示的研究和探索，在民事法律规范的进程中具有重大意义，在意思表示的研究中也形成了深远影响。
（一）通谋虚伪表示的概念
通谋虚伪表示是学术界做出的笼统定义，又称通谋虚伪意思表示、虚伪表示、虚伪行为等。[1]意味着表意人与相对人通过共谋达成一致的意思表示只是表面现象，所形成的法律行为应当法定无效。即不存在任何法律意义上的效力。[2]
各国各位法学学者都对通谋虚伪表示行为的法律效力存在各自的观点。德国学者卡尔·拉伦茨认为，“法律上的意思在做出时是意思表示做出人与相对人合意达成一致的，应被视为不具有法律效力。这意味着当事双方形成的共识只是一个表面现象。实际上不发生法律效力。意思表示做出人与受领人就某项虚假行为达成一致的法律事项应当认定为不发生法律效力。这就意味着当事人形成的一致意见只是表面现象，并不发生实际法律意义上的效果。”[2]德国学者迪特尔观点如下：“虚假行为以意思表示做出人的内心真意为核心，认为受领人明确得知表意人内心真意并同意为要件。这里的‘双方’不仅仅对于这种真意保留的行为心照不宣，同时在这种意思表示基础上双方进行约定：（通过这种方式表示出来的内容）不产生法律效力。”[3]日本学者山本敬三认为：“所谓虚伪的意图表达是指当事人和相对人表达的不真实意愿的含义。”[4]中国学者也对通谋虚伪发表了各自的看法，这些看法没有概念上的争议。我国《民法典》总则编第146条第一款对通谋虚伪表示进行了规定。[5]笔者将以此视角浅析通谋虚伪表示构成要件。
（二）通谋虚伪表示行为构成要件
通谋虚伪表示构成要件国内不同学者也有各自的观点，这些观点大体上互相契合，无较大的冲突矛盾。在参考和吸收学者意见的基础上，笔者将《民法典》第146条规定的通谋虚伪表示的构成要素分为以下几点：（1）行为人具有意思表示；（2）行为人的内心真意与外部行为不一致；（3）相对人明知行为人的外在表现与内心真实意图不一致。
1.行为人具有意思表示。从传统法学的角度来看，德国学者将意思表示分为三个内容。这三个内容分别是行为意思、表达意思、效果意思。[6]行为意思是指行为者根据其自身内在意思所采取的行为，这种行为符合其内心真意并受其意图支配。表达意思是指行为人做出为或不为某种行为的内心意思，或者行为人认为所做出的行为能够成为自己某种意思的组成要件之一。效果意思的含义是指当事人双方的意思预期不具有法律效力。
2.行为人的内心真意与外部行为不一致。在通谋虚伪表示这种外在表现虽具有权利外观，但却并不是真实的意思表示要到达的行为效果。此时的意思表示与外在行为都具有瑕疵性，具体来说，即行为人不能将自己内心真意达到意思的预期效果，形成相应的法律效力。
3.相对人明知行为人的外在表现与内心真实意图不一致。为了达到行为人与相对人之间共谋的目的，首先要求行为人与相对人存在联系的故意。双方基于意思联络互相知道对方真心，相对人得以知晓行为人的表示行为与其内心真意并不相同。表意人通过口头、书面或某种行为让对方感知到或猜测到自己想达到的效果意思。如果当事方之一不知道这种行为，那么此种虚伪表示无效。德国学者拉伦茨对此认为：“虚假法律行为是双方当事人首先就某事项达成一致，再通过其他方式订立了为或不为某种法律行为外在表象，而不想实现预期的法律效果。”[7]
二、《民法典》第146条第一款的法律效力
根据《民法典》第146条的法律规定，我们可以得知，通谋虚伪表示作为当事方之间不真实意思的表达是无效的法律效力。通谋虚伪表示做出时第三人并未参与其中，而实践中通谋虚伪表示所产生的法律效力和法律后果通常由第三人承担，第三人的权利应当以何种方式进行保护，以及第三人行为的法律效力如何也是当下必须思考的、具有社会现实意义的话题。
（一）通谋虚伪表示意味着当事人之间的效力是无效的
当事人具备通谋意愿，在协商后达成协议，一致作出虚假意思表示。双方约定该行为为无效的法律行为。因此，各国都在其内部法律中规定通谋表示行为是法律上的无效行为。
虚假的行为不具有法律效力。这在法律解释一文中对原则进行说明时所提到的若当事人双方就某一事件上进行了某些意思表示，而这些表示在做出该表示的意义中发生相应的法律效力。虚伪表示表示所反映的行为是通过协商一致达成共识的，并得出以下结论：“表示事项实际上并不发生法律效力。”[8]各国目前对于虚伪表示无效并无争议。
《民法典》第146条第一款并未对善意第三人作出任何解释或规定。理论界法学家认为通谋虚伪表示具有“不得对抗善意第三人”的法律效力。同时，依然有部分学者认为不应当将通谋虚伪表示法律行为的效力认定为绝对无效，应当认定其为无效的法律行为的例外。理由如下：第三人拥有自主选择权。第三人可以依据自己的意愿选择其行为的法律效力是有效还是无效。
（二）通谋虚伪表示对善意第三人的法律效力
在通谋虚伪的成立中不要求第三人的存在。但是通过实践，我们可以知道，通谋虚伪表示的目的是欺骗第三人利益。在处理行为人、相对人与第三人之间的法律关系时，我们认为第三人不应当再次承担民事责任和不利的法律后果。基于信赖利益原则，应当保护第三人的信赖利益不受损害，否则会使善意第三人的利益遭受行为人和当事人虚假权利外观的影响，对交易安全和社会稳定有所伤害。
据此，无论是出于对安全交易的保护，还是对社会公平正义的维持，亦或是对民法发展趋势的顺应，减少矛盾和调解不同主体之间的矛盾，无论选择哪一种作为依据，都应当将信赖利益保护原则贯彻到实践当中，优先保护善意第三人的信赖利益。
三、关于适用《民法典》第146条第一款的建议
《民法典》的诞生在我国当代社会极具重要性和现实意义，也在中国法治道路上添砖加瓦，同时为法制史画上了浓墨重彩的一笔。私法自治原则作为理论基础，认为通谋虚伪表示所做出的法律行为不具有任何法律效力，不产生任何法律效果。通谋虚伪表示具有下列实践意义：（1）通谋虚伪表示有法律直接做出规定，避免了其他法律概念对其规范；（2）通谋虚伪表示立足并以私法自治原则为基础和依据，但私法自治原则适用于双方当事人都具有自愿且真实的意思表示的情形。通谋虚伪表示可以从以下几方面着手加强适用：
（一）进一步明确通谋虚伪表示的证明标准
面对民事诉讼中出现的法律行为无效或证据不充分的情况，我们经常从刑事诉讼中吸取经验。[9]民事诉讼由于证明标准不同也会造成同一案件审判结果不一致的情况，既降低了司法审判效率，也影响力司法公信力。建议根据“高度盖然性”将认证标准进行分类，将被应用的认证标准划分为多个等级，并限制法官自由心证的判断和评估，增强案件审理公正程度、提升审判效率，进一步完善依法治国原则。
（二）将通谋虚伪表示与脱法行为进行区分
脱法行为即法律规避。[10]法律规避违反强制性法规的方式与一般直接违反不同，它以间接、曲折的方式违反法律规范，并且与其他违反法律的效果完全相同。
通谋虚伪表示不同于法律规避。通谋虚伪表示侧重于评价意思表示是否真实，而法律规避的重点意图是否符合法律的表达。通谋虚伪表示与脱法行为与脱法行为背后的原理基础、法律效力、体系定位均有一定的差异。主观的虚伪概念是判断通谋虚伪表示的一种方式，即当事人为了追求结果实现，是需要真实的法律行为，还是只需要虚假的法律行为。[11]在对通谋虚伪表示和法律规避行为进行区分时，我们可以遵从这个标准：通谋虚伪表示意味着该行为的目的不是实现某种法律效果，而法律规避的目的是实现某种法律效果。
（三）对缺乏约束意志的当事人严格适用
在司法实践过程中，为避免当事人将通谋虚伪表示进行扩张化滥用，通谋虚伪表示在法律适用的过程中被规制在瑕疵意思当中。
1.行为人与相对人是否都具有不受约束的意志。通谋虚伪表示的适用表明情况有明显的局限性——应严格适用
于当事人之间意思不足的情况。否则通谋虚伪表示将过多支配私法自治背景下的法律行为，造成本不应当无效的法律行为归于无效，不利于民事法律行为的进行和私法自治的实现。
2.在用语上对通谋虚伪表示有别于其他法律行为予以说明。通谋虚伪表示意味着在法律适用根基于意思自治。在法律适用上既要注意通谋虚伪表示与法律规避行为的区别，同时应当注意面对不同法律行为，应当用不同的词语加以描述，有别于自愿且真实意思表示做出的行为，继而对不同法律行为的不同的法律效力加以区分，避免过度干预公民个人的意思自治领域。
四、结束语
意思表示是民事法律行为的基本要素之一。笔者以通谋虚伪表示为概念将意思表示进行结合，简要总结了《民法》第146条第一款的构成要件和法律效力，并提出我国通谋虚伪表示的适用建议，为民事法律规范的进一步发展和促进社会公平正义贡献微薄力量。
参考文献：
[1][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].第2版.邵建东译.法律出版社，2001：446.
[2][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下册)[M].王晓晔、邵建东、程建英等译.北京:法律出版社，2003：497.
[3][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].第2版.邵建东译.法律出版社，2001：447.
[4][日]山本敬三.民法讲义·总则[M].解亘译.北京：北京大学出版社，2012：120.
[5]《民法典》第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
[6][德]维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M].池颖译.北京：法律出版社，2013：3.
[7][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（下册）[M].王晓晔等译.法律出版社，2003：479.
[8][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下册)[M].王晓晔，邵建东，程建英等译，法律出版社，2003：497-498.
[9]目前实践中通认的证明标准：“案件事实清楚，证据确凿充分”，“对全案证据综合分析判断，即能得出唯一的结论，不可能再有其他的可能性。”
[10]王军.法律规避行为及其裁判方法[J]，中外法学，2015（3）：628.
[11]杨代雄.恶意串通行为的立法取舍—以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角[J]，比较法研究，2014（4）：113.
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