企业合规对公司治理结构的影响探究论文

 

　　关键词：企业合规；公司治理；首席合规官；影响

 

 

　　企业合规的概念起源于美国，目前学术界尚无统一表述，从国务院国资委《中央企业合规管理指引(试行)》对合规定义中可知合规管理的目的是控制合规风险。因此，合规是指企业为预防、发现违法行为而主动实施的内部机制[1]。一般认为，广义上的企业合规包括刑事合规、行政合规、道德合规，狭义上的企业合规仅指刑事合规，本文所探析的企业合规为狭义上的刑事合规。

 

　　在市场经济及生产力迅速发展的背景下，企业合规既是企业治理体系和治理能力现代化不可或缺的一部分，也是国家治理体系和治理能力现代化的应有之义。企业合规作为法学、企业管理交叉领域的热点话题，既受刑事诉讼法、刑法等相关法律规范的规制，又对现代企业管理理论产生深远的影响。

 

 

　　(一)传统公司治理结构

 

　　就公司治理结构的内涵而言，不同组织、学者的阐释有所差异。经济合作与发展组织(OECD)理事会将公司治理结构阐述为公司各个参与者的权利和义务分布，包括公司经理层、董事会、股东和其他利害相关者等。我国学者认为公司治理结构是指由所有者、董事会和高级经理三者组成的治理结构[2]。尽管不同类型公司企业结构略有差异，但大体上可以认为传统公司治理结构是由决策机构、执行机构以及监督机构三部分为基础，以高级管理人员及其他利益相关者为重要组成部分的公司自上而下的治理体系，如图1所示。由于合伙企业的组织结构不固定，较为灵活，决策权、执行权等权力可由合伙人直接行使也可委托部分合伙人行使，因而不在本文探讨范围内。

 

　　图1传统公司治理结构模型

 

　　传统公司治理结构中，股东会为决策机构，董事会负责执行，监事会则承担监督职能。除此之外，公司高级管理人员扮演着极其重要的角色。我国公司法列举了公司中的高级管理人员构成，其中包括首席执行官(CEO)以及首席财务官(CFO)，两者分别基于控制公司面临的业务经营风险以及财务风险而设立。

 

　　(二)传统法律风险控制模式

 

　　当前，我国最普遍的公司法律风险控制模式以法务部门为落实主体，通过设立法务经理、法务专员等岗位对公司的法律风险进行事前、事中以及事后风险控制。然而，由于公司所面临的法律风险种类繁杂，所涉及的法律知识技能专业性较强，少量的法务人力资源配置难以对公司的法律风险进行全面深度覆盖，过多的法务人力资源配置则可能大幅度提高公司的人力资源成本。

 

　　在此考量下，许多公司尤其是较大规模公司一般采取法务与法律顾问的综合模式，即在设立法务部门之外，企业与律师事务所签订聘用合同或委托合同，由法律顾问承担一部分法律风险控制职能，并在公司重大法律纠纷中另行签订委托代理合同代理公司进行诉讼。

 

　　传统法律风险控制模式多体现为事后控制，虽有一定程度事前、事中控制，但囿于与公司的业务流程较为分离且往往流于形式，也难以及时、有效地达到控制目的。

 

 

　　(一)合规官及合规管理部门的职能

 

　　企业合规官制度最早可以追溯到20世纪70年代的美国，震惊多个国家的美国洛克希德公司海外行贿案爆发，公司的商业道德问题在美国得到进一步重视，在此背景下，美国政府《反海外腐败法》应运而生。此后，巴林银行等众多闻名世界的企业均因为违反商业道德而最终导致了企业破产，人们开始认识到合规合法和商业道德不仅符合公平正义的价值，更可能避免企业的利益损失甚至崩盘。

 

　　随着1991年美国《联邦量刑指南》出台，企业合规、企业合规官(又称合规风险专家CCO，Chief Compliance Officer)等概念产生并不断发展。总的来说，合规官及合规管理部门的主要任务有以下几个方面。

 

　　第一，制订合规计划。这意味着此类职位以一定的法律专业知识和素养为基本要求，尤其需要熟知公司所在行业和主要经营活动所涉及的法律法规，并对公司所处环境进行法律风险评估。但合规计划的制订并非一劳永逸，随着法律的不断修改、营商环境的变化、公司战略的改变等，合规官和合规管理部门必须定期审查并对合规计划进行修改更新。

 

　　第二，违规识别报告。合规官及合规管理部门对经营过程中一切可能违反法律或企业制订的合规计划的行为都应当主动识别，并享有自主调查权，同时有义务定期报告调查结论以及公司潜在的合规风险。

 

　　第三，合规调查。在违反法律以及合规计划的人员和行为切实出现后，合规官和合规管理部门应立刻及时开展合规调查，出具调查报告并不迟延地向董事会或高层报告、对相关人员首先采取内部惩罚处理。

 

　　在以上职能有效发挥的基础上，企业合规制度的初衷才能够充分实现，增强企业的合规管理能力，提升公司尤其是跨国公司的核心竞争力，防范合规风险可能带来的巨大的利益损失，维护商业道德和企业良好声誉。

 

　　(二)传统法务的局限性

 

　　1.企业合规官与传统法务的比较

 

　　传统法务与企业合规官均与公司的法律风险控制息息相关，因而实务中我国企业合规改革的先行企业为了节约人力资源成本，广泛存在着以法务兼任企业合规官的情况，但事实上两者存在者巨大差异。

 

　　第一，拥有的权利不同。企业合规官对公司违反法律和合规计划的人员须展开合规调查。这意味着企业合规官有一定的独立调查权[3]。是否拥有处置权则一般依公司章程规定。而无论是调查权和处置权一般来说都是传统法务所不具有的。

 

　　第二，义务不同。与传统公司法务相比，作为高级管理人员的合规官具有《公司法》第148条所规定的忠实勤勉义务，而违反法律和合规计划的事实发生后合规官应当履行调查并向高层报告的义务，违反该义务则可能承担不利后果。也有学者认为，合规官具有独立的信息进入权，承担着公司合规重任，因而在特定条件下具有对公司员工职务行为的监督者保证人义务[3]。

 

　　第三，尽管两者都有法律风险控制的职能，但发挥作用的时间点不同。合规官不仅通过制定合规计划进行严格的事前管理也同时兼顾事中和事后管理。我国正逐步推行合规计划激励制度，即合规不起诉制度：对符合条件的公司豁免全部或部分法律责任。合规官对法律风险的事后管理将发挥更大的作用。相较而言，传统法务则更侧重事中和事后管理。

 

　　2.企业合规官的优势

 

　　如前文所述，企业合规官拥有相较于法务更权威的权力和更高的合规责任，也更具有相对独立性。这意味着合规官能够更加切实、有效地将对法律合规风险的防范贯彻到公司经营管理的全部流程。

 

　　传统法务的权力难以与经营权、财务权相提并论，常受制于高层的控制而导致权力的架空，事先的法律风险控制流于形式，而事中的法律咨询仅提供建议参考，无法对可能违规的经营活动进行实质干涉。

 

　　随着《刑事诉讼法》《公司法》等法律规范的修改，企业合规官的合规工作势必愈发重要，专业性越来越强，通过法律规范、政策赋予企业合规一定的法律后果，企业合规官将成为企业中不可代替的角色。

 

 

　　(一)重构传统治理结构的原因

 

　　在企业合规的背景下，传统公司治理结构以法务为核心的法律风险内部控制体系，显然难以满足更为专业化、权威化、独立性的需要。

 

　　对于小微企业来说，所涉及业务范围较为狭窄，经营流程较为简单，潜在法律风险也较小，为节约成本考虑设置企业合规负责人并会同公司高层负责企业合规的统筹执行基本可以满足小微企业的企业合规要求。但对于较大规模公司尤其是上市公司、跨国公司，传统公司治理结构必须进行补充和重构。

 

　　(二)新型公司治理结构模型的提出

 

　　2018年12月6日，国家发展和改革委员会等七部委发布了《企业境外经营合规管理指引》，对我国公司企业合规管理机构设立具有重大指导意义。其中，就指出合规管理机构可由合规委员会、合规负责人和合规管理部门组成[4]。所需探讨者，为三者如何嵌入公司治理体系中，三者内部以及与外部机构之间的关系如何。本文构建新型公司治理结构模型如图2所示。

 

　　图2新型公司治理结构模型
 

 

　　(三)新兴公司治理结构的设置

 

　　1.层级设定

 

　　在设立董事会的公司中，合规委员会应设立于董事会之下，由一名董事担任负责人，董事长、总经理等担任主要成员。担任负责人的董事不能兼任诸如执行官、财务官等与合规官职责冲突的职位，否则可能使合规委员会立于既是执行者又是监督者的尴尬境地，难以期望其恪守合规职责。

 

　　有学者认为首席合规官应设置在首席执行官之下，再由首席合规官领导起一个自上而下的合规管理团队[5]。但首席合规官需对公司经营权进行合规审查，经营权又由首席执行官主管，若合规部门同属于执行部门之一，则合规官亦须对自身进行审查，逻辑上难以自洽。此外，若合规官处执行官下级则权力上受到极大限制，难以保证合规管理的相对独立性。

 

　　以美国《联邦法规汇编》(Title17，ChapterI，

 

　　§49.22)为例，该条规定了企业合规官的聘任和解聘由董事会或未设董事会的公司中行使董事会职能的机构批准。同时还规定了企业合规官对董事会有报告的义务，企业合规官向监管部门提交的年度合规报告董事会仅有审查权而无修改权[6]。由此可以看出，在美国，企业合规官的聘任和解聘均须由董事会批准，这意味着其作为高级管理人员之一，与总经理、首席财务官相同，对董事会负责，同时履行向董事会报告合规计划实施情况、违反合规计划调查结果的义务。但董事会对其每一年末制定的年度合规报告仅有审查权，无权实质干涉，因此该权能具有一定的独立性，向监管部门提交则体现出一定的外部性。

 

　　综上所述，科学的组织结构安排是给予首席合规官较高的行政层级同时，又不至于使其合规管理权过分高于经营权、财务权。因此，应借鉴较为成熟的经验，将首席合规官、执行官、财务官设于董事会下，且三者地位平行从而形成“三权分立”的相对独立、相互牵制的稳定三角结构。这样，不仅保证了合规官的相对独立性又避免了过度干涉公司的经营权及财务权的风险。

 

　　2.职能设定

 

　　为将合规管理渗透于企业经营的各个方面，公司应设立合规部门具体实施合规管理，合规部门对首席合规官负责，接受合规委员会和首席合规官的双重领导。合规部门职员应深入公司所有分支机构和职能部门，在各部门设置合规管理专员，使合规管理得到更有效的贯彻。有条件的公司如跨国企业、大型上市公司可根据企业合规计划的具体内容设立更为具体的合规管理部门例如反商业贿赂合规部、反垄断合规部、反洗钱合规部等。

 

　　综上所述，企业合规的推进势必导致传统公司治理结构向新型公司治理结构演变，更加有利于合规在公司企业有效地实施贯彻，提高企业的合规风险防范能力和合规管理能力。

 

 

　　企业合规的推进对我国公司治理结构带来的影响是巨大的。传统以法务为核心的内部法律风险防范体系缺乏流程针对性和相对独立性，难以满足企业合规的需求。企业可以参考借鉴美国公司合规管理组织制度，并结合我国公司运营实践，设立首席合规官和合规管理部门，使公司治理结构得到更加全面的完善，以促进企业合规在我国得到蓬勃发展。

 

 

　　[1]Philip A.Wellner(2005)，Effective Compliance Programs and Corporate CriminalProsecutionsCardozo Law Review，Vol.27，No.1，p497.

 

　　[2]吴敬琏.什么是现代企业制度[J].改革，1994(01)：17-34.

 

　　[3]李本灿.合规官的保证人义务来源及其履行[J].法学，2020，(06)：76-94.

 

　　[4]http：//www.gov.cn/xinwen/2018-12/31/5353734/files/c75caa6935204a6b9db03e250231081e.pdf，2022年7月5日访问。

 

　　[5]陈瑞华.企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析[J].比较法研究，2019(03)：61-77.

 

　　[8]https：//www.ecfr.gov/current/title-17/chapter-I/part-49，2022年7月5日访问。