SCI论文（www.lunwensci.com）
摘要：公序良俗原则作为一项民法的基本原则，在司法实践中的适用还存在着一些问题，主要 表现为概念模糊、适用范围模糊等。法庭只是将其用作一种方法，以提高判决的可信度;在不探究 其适用条件的情况下，借助于公序良俗原则而规避其对具体条款的适用。要想更好地解决公序良 俗原则在司法上的适用问题，需要对其内涵进行界定，对其运用进行规划，并对其在实践中的适 用条件进行类型化研究。
一、公序良俗原则的概述
( 一)公序良俗原则的起源
公序良俗最初并非一个法律概念，而是体现 在人们对自己和他人的一种理念，最初出现在罗 马法之中。在古代法律中，公序良俗这一理念很 少被提及。
古希腊和古罗马人对于权利在法律上的表现 及与自由之间的关系有特殊的看法。在古希腊时 代，对于城邦也有不同的划分，有专制国家和自 由国家两种，“ 在自由国家，城邦的最高统治意志 的体现是法律 ”。[1]一个城邦获得良好的治理是 需要法律和自由的相互配合。这也是与后世“ 法 不禁止即自由 ”的思想暗合，可以说是该思想的 起源。公序良俗的适用在我国法律中没有明确规 定，但在某些法律条文中给出了相应的准则。在 司法实践中，必须明确的是具体的法律条文规定 是法官在处理案件时的首要选择，只有在没有法 条规定的时候才可以考虑是否通过一些习惯规定 进行规制。但习惯必须在公序良俗原则的情况下 才能适用，如果超出了习惯的范围就不能成为法 官审理案件的依据。这里其实就说明了公序良俗 原则的兜底地位，在有法律规范的时候优先适用 明确的法律法规，只有在没有法律规范的时候作 为兜底性条款发生作用的公序良俗原则才能被法 官作为根据。所以尽管对于法条中规定的公序良 俗原则的内涵没有一个明确性定义和范围，但可 以看出，公序良俗不能和法律、行政法规等强制 性规定划等号。公序良俗的概念也不是无限的，不是所有的风俗习惯都可以成为公序良俗。在概 念不明确、不清晰的情况下，至少违反法律、行政 法规强制性规定的风俗习惯和社会秩序不能被认 定为公序良俗，这也是确定公序良俗概念的指导 思想。公序良俗原则不能违背法律和行政法规的 强制性规定，实际上暗合了“ 法无明文禁止即可 为 ”的思想。
( 二)我国法律关于公序良俗的规定
在我国，《 中华人民共和国民法典》(以下简 称《 民法典》) 中规定的公序良俗原则主要内涵 就是民事主体所从事的民事法律行为不能够违背 公共秩序和善良的风俗。我国《 民法典》所规定 的公序良俗原则不仅适用财产关系，而且还适用 人身关系。这对维护社会道德，维持社会秩序，具 有重大的现实意义。公序良俗，其实就是一种道 德准则 ，一种道德规范。
对于公共秩序方面，法律上大多已经给出强 制性规定，但法律并不可能涵盖无余，所以需要 以公共秩序作为补充。按照公序良俗原则，任何 与公共秩序、社会治安相违背的契约，即便不违 背现有的法律规范，都应认定为无效的契约。对 于善良风俗方面，它是由社会公共成员所普遍认 可的、遵循的道德准则。它包括社会所普遍承认 的伦理道德和在某个区域所普遍存在的风俗习 惯。公序良俗原则作为民法的基本原则，既弥补 了强行法的不同、又有助于私法进行必要的限 制。公序良俗原则实质上是一条“不确定性条款” 其内涵具有弹性扩张的特点，它的内涵和外延都有很大的延展性，并且随着时间的推移而不断发 生着变化。也正因如此，无论是对于公序良俗原则 的适用范围还是适用认定标准等问题，在理论界 与司法实务当中都有很大的分歧与争议，这也是 本文研究公序良俗原则适用问题的意义所在。
二 、我国公序良俗原则司法适用存在的问题 及原因
( 一 )由于不能精准界定概念范围，导致公序 良俗原则无法被准确合理地适用
从公序良俗原则自身来看，公序良俗原则作 为兜底性、弹性的条款，本身对于所包含的社会 公共秩序和善良的风俗习惯并没有具体的、明确 的、清晰的界定。特别是对于善良风俗，现在我 们所说的风俗习惯，通常指的是在一定区域或特 定人群中，通过长期的社会生产生活和历史经验 的积累，自发形成的，凝聚了社会大众的普遍价 值判断准则，而为大家内心所确信、普遍认可并 反复适用的行为规范。[2]虽然我国现已建立起了 较为完备的成文法体系，而风俗习惯的适用(特 别是在广大农村地区)仍较为普遍和有效，但是 这些风俗习惯不一定是为全社会所普遍认可的内 容，存在着一个习惯法与民间习俗之间的冲突问 题。故而为适应人民群众对司法的新要求，是否 在某个区域内普遍认可的某种风俗就要认定该风 俗习惯为善良风俗呢?这样一定是不合理、有违 法治精神的。由此可见，由于公序良俗概念的模 糊性，很多司法人员不能够对公序良俗原则的内 涵、外延、适用范围等有清楚准确的认识，最终导 致公序良俗原则在司法实务中出现不合理的运用 现象。
( 二)主体认识的差异性导致同案不同判
我国司法制度中，法官具有一定的自由裁量 权，但由于自由裁量权是基于法官自己的判断标 准，法官对于本身就具有模糊性的公序良俗原则 认识不够一致，适用起来也不够标准统一，这就 导致了公序良俗原则在裁判中适用的不统一。
法官是确保公序良俗原则在司法适用中发挥 关键作用的重要主体。出现对公序良俗原则认知 不同的根本原因是由于每个法官都是不同的个 体，生活在不同的地域环境、社会环境、学习环 境中，对于公序良俗内容的认识自然是有所不同 的。俗话说“ 五里不同风，十里不同俗 ”， 地域 因素对于一个人的认知所产生的影响是极其重要 的，不同地域的传统习俗更是千差万别。就善良风俗而言，同一善良风俗的内容在不同地域有不 同的理解，不同的社会认同就会产生不同的效 果。法官作为审判人员的前提是法官自身也是社 会中的一分子，其自有知识结构、对生活和社会 的见识也会影响到其审判过程的思维当中。所以 说这种理解和认知潜移默化地影响着法官在裁 判案件、形成和论证裁判标准过程中的决策。由 于不同的审判人员所处的社会关系不同，对案件 的理解也不同，对公序良俗原则的判断标准就可 能不一致 ，甚至背道而驰。
(三)对于公序良俗原则的类型化研究不够， 导致其适用不规范
笔者通过对比大量的相同案情或者类似案情 的案件发现了一个现象，很多相似甚至案情基本 上相同的案件在最终处理的结果上有很大的不 同。比如，对于一些基于熟人托关系产生的委托 合同关系的效力是否有效的判断上来说，正常情 况下，对于此类委托行为通常都是认为其违反公 序良俗原则，但往往在判决结果上有很大的差别。 不同的法官对于此类委托行为有不同的认识，有 些法官认为，此类委托行为违反了劳动法上就业 公平的精神，所以认为此类委托合同行为不应当 产生效力;还有一种观点是认为，此类委托合同 关系涉及权钱交易并应当属于民法规制的范围。 那么基于上述两种观点就可能会使得法官在处理 案件时得出的结果天差地别：第一种观点可能就 会直接认定合同关系无效;但是第二种观点在处 理案件时可能就会导致案件被裁定驳回。
要明确清晰认识到对于合理使用公序良俗原 则离不开对理论化的研究，其中类型化研究发挥 了很大的作用。在我国，公序良俗原则的类型化 研究并未有很明确或者具有标志意义的进步。这 同样是因为该原则自身的模糊性不好进行类型化 分析。为了在司法实践中更好地适用该原则，通 过对大量不同案例进行分析，我国多位民法专家 对公序良俗原则的类型化问题进行了深入探讨， 形成了丰富的理论成果，为了明确判断标准，避 免出现不同判断的问题，从而更好地发挥公序良 俗原则的作用，并为学者提供更多的案例。这样， 才能更好地发挥公序良俗原则的价值和作用。
三、我国公序良俗原则司法适用的对策和出路
( 一)正确界定公序良俗原则
《 民法典》总则编第八条将公序良俗列为民 法的基本原则之一，这是对我国民法对于公序良俗原则的认可，也代表着确定了其作为民法基本 原则的地位。但由于公序良俗原则的不确定性， 在实际案件中仍难以准确界定，在司法实践中仍 然存在着滥用的现象。法官以维护正义为己任， 在运用公序良俗原则作为法律工具时，应始终确 保其中立裁判者的角色定位明确，裁判理由清晰 充分。法官在引用公序良俗原则时，要明确其含 义，并在此基础上得出结论，以免因概念表述不 清而导致误判。事实上，法官合理适用公序良俗 原则最重要的问题就是缺乏一个适用条件的标 准，所以应当确定一定的适用标准为法官正确适 用公序良俗原则提供支持。我们可以通过对下列 因素的综合考虑，来尽量使判断标准更加准确。
从时间角度来看，[3]在判断法律行为时，应 当首先以时间为标准，对违背公序良俗的人、对 于侵权行为的认定，也应当以侵权行为的发生时 间为标准，并不是以审判时间为标准。在我国，大 部分学者认为应当以法律行为完成之时为标准， 若行为人在行为完成时违背了公序良俗原则，即 可被认定为违法行为，并不会因公序良俗观念的 改变而对案件的审理产生影响。然而，《 民法典 》 合同编及最高人民法院相关司法解释对合同效力 进行了立法上的保护，并尽可能将无效合同降至 最低。如果合同在成立时无效，但在判决时生效， 则可以被认为是有效的。在此基础上，本文提出 了一种基于公序良俗的契约规范。
在空间方面，理论上关于公序良俗原则适用 的空间范围，有三种不同的适用标准，分别是以 全国范围对公序良俗的认识标准为依据的国家标 准、以地区范围对公序良俗认识标准为依据的地 区标准和以单个或者多个民族对公序良俗内容 认知为标准的民族标准。笔者认为，我们不能用 一个民族或一个地区的标准来评判公序良俗，判 断行为是否违反公序良俗，仍应以国家标准为依 据，而判断行为是否违反善良风俗，则应以相关 的国家标准或地方标准为主。这主要还是要从法 律设定的目的去分析，因为公序良俗原则的根本 目的还是要保证社会经济秩序的稳定、维护国家 和社会公共利益，从其保护的客体来考虑认定标 准也是更合理的，因此从国家的统一认知来确定 公序良俗的内容界限更为合理。但是对于善良风 俗来说，其主要反映的是整个社会范围内的道德 风尚，很多情况下都是横跨多个地区、民族，因此 应当考虑适用民族或者地区的标准。因此值得探讨的是，在考虑适用地方标准时应适用于哪个地 区标准的问题;我们不能简单以某个地区的标准 来判断，而应结合具体案件，考虑当事人共同生 活的地方人们的共同习俗或主流观点。
( 二)规范法官在司法过程中对公序良俗原则 的适用
法官在裁量过程中具有一定的自由裁量权， 这种自由裁量权适用起来条件宽泛，没有恒定的 标准，因此法官在使用自由裁量权的时候就可能 会出现对于公序良俗原则的滥用。所以必须严格 规范法官在判案过程中对于公序良俗原则的适用 条件，只有在法律为准绳和事实为依据的条件下 进行基础原则的适用才能够更好地保障人民的 权利。
第一，法官要依法行使自由裁量权。自由裁 量权的行使不是随意的，不是不受约束的，它要 根据法律的要求，严格执行，这是作为一名法官 对于审判工作应有的责任。在审判活动中，尊重 事实根据是最基础的，一切都要是依法进行的。 具体地说，就是法官要根据法律的指导来认定案 件的事实，必须清楚认识到“ 有法律明确规定的 原则和规律 ”才是法官裁判的第一根据。
第二，就是要明确事实基础对于法官判案的 重要性，它是法官进行案件分析的最重要的因素， 只有进行正确的事实基础分析，才能够进行到下 一步的法律适用分析。司法审理的过程，是法官 在审理案件时，通过对案件事实的分析，对当事 人的行为作出判断的过程。因而，在适用公序良 俗原则时，应注意对案情的调查、证据的收集，并 在确定案情的基础上，充分发挥自由裁量权。
第三，在司法实践之中，良心是法官行使自 由裁量权的一个重要依据，[4]而良心的产生，既 要有对法的信念，又要有对社会基本道德规范的 深刻认识，更要有对法的崇高信念。在我国司法 实践中，这里的良心也可以等同于社会主义核心 价值观，将社会主义核心价值观融入司法裁判中 去，尤其是在一定程度下社会主义核心价值观与 公序良俗原则不仅在含义上是相等同的，并且在 使用条件上也是相等同的，都是在缺乏具体的法 律规定下进行补充适用、说理的。将社会主义核 心价值观融入法官裁判的过程中，也能够更好地 说理，并且提高判决的说服力。当然这种适用也 必须在法律和事实的前提下进行，保证案件能够 得到公正审理是最重要的。只有这种情况下，公序良俗原则才能够被正确应用，从而提高社会对 法律的信心。
(三)加强对公序良俗原则司法适用的类型化 规制
类型化研究的含义就是将相似的个案通过总 结归纳在一起，通过对比分析对各种情况进行分 析，归纳出在不同情况下的构成要件以及判断标 准。由于公序良俗原则自有的不确定性的特点， 使得法官很难在实践中准确运用它来判断案件， 因此，应当对其进行分类，以便使其更好地发挥 出司法功能。对公序良俗原则进行类型化归纳， 可以提高在司法判决中对其适用的确定性。因此， 应当通过各种涉及公序良俗案件的类型化分类， 找出在司法实践中有指导意义的案例，并且将当前 存在着严重违背公序良俗特点的行为进行分类，以 使其在司法适用中更好地发挥作用。
梁慧星教授对公序良俗原则的分类是具有典 型意义的，他从中国的具体情况出发，把违反“ 公 序良俗 ”的行为分成了十种类型。对公序良俗原 则进行类型化归纳，在司法实践中非常有利于法 官在裁判案件时运用公序良俗原则，能够增强其 判决的准确性，避免裁判标准差距过大、类似案 件判决结果相差甚远的问题。公序良俗原则类型 化的司法实践应当遵循几个原则：第一，要注重 公序良俗的时间性问题，不同时期的公序良俗 内容是不同的，并且目前我国社会处于高速发展 的过程中，各种思想潮流不断汇聚冲击传统文化 以及传统思想，公序良俗原则毕竟是一种兜底性 原则，其具有模糊性和不确定性，基于公序良俗 原则的不确定性，一定要限制公序良俗原则的内 容，及时更新并且代谢出过时的内容才能够更好 地维护公序良俗原则兜底性的功能，防止其被滥 用;第二，对于适用公序良俗原则必须严格遵循 地域性的限制，每个地域都有每个地域不同的特 色风俗，不同地域之间的公序良俗是不同的，准 确适用公序良俗原则的前提是要保证公序良俗原 则适用在正确的地方。此时需要注意在类型化的 过程中，也要坚持各地区的本土化原则;第三，要 坚持对公序良俗原则类型化的划分过程中坚持明 确化理念，类型化划分公序良俗的分类其目的就 是为了让法官在裁量过程中能够精准适用公序良 俗原则，若是类型化区分不明确那么对于公序良 俗的分类也就是毫无意义的。
(四)规范公序良俗原则适用的基本条件
关于公序良俗原则的适用，在我国现行法律 中，有关公序良俗原则要件的某些规定是一般性 条款，对于司法实践中出现的某些法律行为，只 有当该行为在法律上没有明确的特殊规定时，才 能适用公序良俗原则，只有这样，才能避免出现 利用公序良俗原则向一般条款逃逸的情况。
从法理学上来讲法律原则相较于具体的法律 条文，更多的差别在于是一种“ 兜底性 ”条款， 其适用范围仅限于在法律未明确规定的情况下。 例如，对于《 民法典 》中双方当事人恶意串通的 法律规定来说，目前各国现行民事法律规定有所 不同。在《德国民法典 》中，虽然并没有具体的 法律条文针对这一行为进行规定，但是，通过对 公序良俗原则的适用，如果因为你恶意串通导致 的第三人受到损失，特别是在债权债务法律关系 中对债权人造成损害的，如果这个合同订立本身 的目的就是损害第三人的权益，或是由于合同双方 当事人重大过失或者故意导致的损害结果，[5]那 么，该契约就可能违背善意习惯。我国现有的法律 对这一特殊情形作出了专门的规定，这就需要司 法实践中运用专门的法律条文来解决。当然，要 明确的是，无论是境内还是境外都要遵循一个原 则就是优先考虑已有的法律条文，只有当没有适 合的法律条文能够较为精准地解决案件时才去考 虑采用公序良俗原则作为案件解决的根据。
公序良俗原则作为我国民法的基本性原则， 在民事案件的审判中起着兜底性的作用，目前在 司法实践中，对于公序良俗的适用、范围等仍然 有所不足，所以我们应当对公序良俗的概念做出 更加清晰的界定，规范公序良俗原则的适用，加 强对公序良俗类型化的规制，使得公序良俗原则 能更好地切合立法之初的目的，维护法律尊严， 维护国家、社会、人民的利益。
参考文献
[1] 王雅琴.论“法不禁止即可为”[J].理论视野，2014 (4)：40-42 .
[2] 王林.风俗习惯的司法适用研究[D].北京：中国政 法大学，2011 .
[3] 徐鹏程.公序良俗原则的司法适用[D].保定：河北 大学，2013 .
[4] 翟冬.法秩序统一原理下公序良俗条款的司法适 用[J].华中科技大学学报(社会科学版)，2022.36 (5)：70-80 .
[5] 易军.民法上公序良俗条款的政治哲学思考—— 以 私人自治的维护为中心[J].法商研究，2005(6)： 95-102 .
关注SCI论文创作发表，寻求SCI论文修改润色、SCI论文代发表等服务支撑，请锁定SCI论文网！
文章出自SCI论文网转载请注明出处：https://www.lunwensci.com/falvlunwen/73889.html
