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摘要：当烟花升空后， 因爆炸产生的造型和精美图案，寄托了中国人民对美好生活的向往之 情，同时，也能够展示烟花设计者高超的烟花操控技术和艺术情感。本文针对隐藏其背后的知识 产权问题，对烟花产生的造型和图案利用《 著作权法 》保护的可行性进行了探究，[1] 并通过总结 司法案例的方法， 结合法律解释来研讨非典型作品的权利保护路径。
当前，世界上生产烟花的国家中，中国、美 国、日本等国的产量占据世界大多数。与发达国 家相比，我国具有劳动力成本低的特点，以至于 世界上烟花的生产逐渐向国内市场集中。贸易出 口总额从 2017 年第一季度的 7.23 亿美元上升至 2020 年第一季度的 8.04 亿美元。然而，数据显 示我国进口烟花的单位价格却远大于烟花出口的 价格。
以美国为例，中国烟花爆竹出口价格在 2.3 美元每千克;而进口价格从 2017 年的 83.82 美元 每千克上升至 2020 年的 117.74 美元每千克。所 以仅从我国低廉的劳动力成本分析烟花进出口价 格差距巨大的原因较为单薄，应从烟花作为知识 型产品进行探讨。
一、探析烟花表演法律问题
湖南省长沙市的特色表演项目“ 橘子洲头烟 花秀 ”通过梦想启航、百年华诞、薪火相传、奋楫 扬帆四个烟火视觉场景，体现了长沙人民对党的 无限热爱和祝福。[2]
一场大型的烟花表演从设计团队、制作图纸、 现场编排，再到最终燃放是一个庞大工程。而烟 花表演所用的火药配方、药引等及点燃烟花或单 位烟花之间引燃控制的方法等，当属于发明、工 艺方法或技术方案，归专利范畴;与此同时，生 产商也可就烟花产品申请商标保护，如熊猫烟花、 浏阳花炮等。当然，生产者也可以就该生产技术 作为商业秘密，从而达到保护权利人生产或销售 的商业目的。
烟花表演创作伊始产生的美术图纸，是《 中 华人民共和国著作权法》(以下简称《 著作权 法》)保护的对象，但对于烟花燃放具有创意性 的效果造型或图案是否可以获得著作权，学界没 有定论。针对烟花产生的立体造型与著作权是否具有关系 ，进行以下具体探讨。
《 中华人民共和国著作权法实施条例》(以下 简称《著作权法实施条例》) 中第二条明确了作 品的概念 —— 著作权法意义上的作品，即文学、艺 术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形 式复制或再现的智力成果创作。2020 年第三次修 正的《著作权法》第五条以下定义的方式修改与 细化了作品的概念，规定在文学、艺术和科学领 域内具有同样独创性的智力表达也可作为作品被 《 著作权法》所保护。但两者相异之处在于：《著 作权法》认为作品需要符合“ 以某种形式固定 ” 的特征。从《著作权法实施条例》和第三次修正 的《著作权法》对作品的定义来看，两者均规定 了若要获得《著作权法》保护，即需满足以下四 个要件：第一，该创作品本身应属于文学、艺术和 科学领域;第二，该创作品须具有独创性;第三，该创作品可以某种有形形式复制或固定;第四， 该创作品应属于人类生产的智力成果。
二、烟花表演可否构成著作权法定义的作品
( 一)烟花造型是否属于艺术领域的创作
《 著作权法》第三条在法律层面给出了作品的 定义和范围：即本法所称的作品，是指文学、艺术 和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的 智力成果。该规定对作品固定载体的要求相对比 较开放。
显然，烟花表演的形式载体应是“ 烟花绽放 瞬间的效果呈现 ”。艺术领域的创作表达，最基 本的要求是观众可以通过视觉、听觉或视听结合 的方式感知作者的情感表达，获得艺术上的满足 和审美体验。现代大型烟花表演通常是围绕某一 主题，将构成烟花造型的诸多要素(声、光、色彩 搭配)通过艺术创作的形式和规律呈现出具有光 彩、韵律、造型等震撼人心的表演，唤起观众的审美激情和共鸣。因此本文认为，烟花表演应属 于艺术领域创作。
( 二)烟花绽放的造型是否具有独创性
“独创性 ”一词，包含“ 独立性 ”和“ 创造性 ” 双层含义，独创性要求作者满足独立创作的条件，并且对其所产出作品要求具有一定程度的创造性， 满足这两点才符合独创性的标准。其中，独立创 作要求作者本人全程亲自完成，不能存在剽窃、 抄袭和大量引用他人作品等行为。[3]但在《最高 人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律 若干问题的解释 》中第十五条内容规定：“ 由不 同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独 立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有 独立著作权 ”。
从烟花表演过程来看，大型烟花表演主要是 围绕烟花绽放效果和图案展开，设计师会根据表 演主题分析，从而反映主题。如在“ 中国共产党 百年华诞 —— 橘子洲烟花表演 ”中，使得观众在 表演中感受到完全不同于简单烟花绽放效果的表 达，激发了观众对中国共产党不忘初心、先锋模 范的认可，以及对党的先进领导下所取得的成就 而产生的自豪与感激。整个烟花表演使用了单色 烟花与按场景编排的多色烟花，根据音乐节奏的 起承转合安排烟花绽放时间，再配合不同烟花造 型的编排设计 ，具有显著的独创性。
(三)是否能以一定形式表现或固定
《 著作权法》不保护“ 思想 ”， 仅对以一定 形式表现的具体表达进行保护。也就是说《著作 权法》所保护的作品是需要能够被他人客观感知 的表达，其所要求的形式是可复制或可固定的，在《著作权法》第十条关于权利保护的内容中，“ 信息网络传播权 ”同样体现出受著作权法保护 的客体作品仅需要在客观上达到“ 能被复制或被 固定 ”的形式标准，而非实际达到“ 已被复制 ” 或者“ 已被固定 ”。
2020 年第三次修正的《著作权法》第三条 吸纳了《著作权法实施条例 》中关于作品定义的 条款，并将第二条的“ 某种有形形式复制 ”修改 为“ 能以一定形式表现 ”。新《著作权法》对作 品定义进行的修改，舍弃了以往“ 有形形式 ”的限 制，放宽了对表达载体的限制。那么，将火药射向 天空的烟花表演就能确定为具有“ 一定的表现方 式 ”，这就使得烟花表演这类稍纵即逝的非固定 形态创作的版权保护也是有法可依的。在烟花表 演中，燃放烟花的艺术设计恰恰是通过火药绽放 这一介质所表现。所以，烟花表演艺术能够以一 定形式表达。
(四)是否属于智力成果
《 著作权法》所保护的作品是由人创作的智力 成果，质言之，只有人创作的具有独创性的部分 才能得到保护。烟花表演是经过设计师对表演主题进行分析、理解，并对烟花形状、造型、色彩、 声音效果等因素根据主题不同而进行设计编排的， 并非日常生活中呈现的普通造型，是能够体现设 计师情感表达的烟花绽放效果呈现，属于智力成 果范畴。
综上分析，笔者认为烟花表演应属于著作权 法意义上的作品。
三、烟花表演能否归于八种作品类型范围之内
正如前文所述，“ 烟花绽放呈现的瞬间 ”的特 点符合作品的一般构成要素，属于《著作权法实 施条例 》中受保护作品的范畴，不同的作品类型 具有不同的保护要素。
第三次修正的《著作权法 》中所称的作品， 是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以 一定形式表现的智力成果，包括：“文字作品; 口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作 品;美术、建筑作品;摄影作品;视听作品;工程 设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品 和模型作品;计算机软件 ”八种，以及通过“ 兜 底 ”条款形式规定的“ 符合作品特征的其他智力 成果 ”。
由此规定可以看出，除“ 美术作品 ”“摄影 作品 ”和“ 视听作品 ”外，其中所列举的其他作 品类型，如音乐、戏剧、杂技艺术作品等，也无 法囊括“ 烟花表演 ”这种以特殊表达方式呈现的 作品。因此，还需要在此讨论烟花表演可否归为 美术作品、摄影作品或视听作品。[4]
虽然我国现行法律中暂未对视听作品作出明 确定义，但参照《视听作品国际登记条约》的规 定，视听作品是指：“ 由一系列相关的固定图像组 成，带有或不带有伴音，能够被看到的，并且带 有伴音时 ，能够被听到的任何作品。”
对比电影与类电影作品，视听作品的定义中 舍去了“ 摄制 ”这一要件，使得网络直播、其他 类短视频等未经摄制直接通过数据传播的作品 可以被纳入视听作品的保护范畴。但从视听作品 定义来看，虽然烟花绽放时的光彩景象能被观众 视觉感知，绽放瞬间所产生的声音能被听觉所感 知，但无法满足图像的固定性特征。其展现过程 是火药与空气发生化学反应，如昙花一现，客观 上无法实现固定，除非通过法律对此情形予以拟 制 。因此 ，烟花表演现阶段难以归为视听作品。
而摄影作品是指具有独创性摄影方面的作品。 前面讲到，大型烟花表演是具有独创性的人工制 作的艺术作品，却无法满足系列图像的固定性特 征。但通过摄影，尤其可连续拍摄的摄影作品， 可以将烟花表演的造型和图案记录下来，从而可 以真实再现烟花设计师的艺术作品;并且，烟花 设计师对其烟花表演的摄影作品享有所有权，可 以成为作品原件，这样就解决了作为美术作品而 不能进行原件展览的窘境。但更为窘迫的是，摄影作品虽然记录了烟花表演效果，但其拥有的权 利是以摄影作品本身为载体的，权利人享有对照 片的发表权、署名权、复制权等，却无法保护其中 内容，即烟花表演的造型和图案。而根据《著作 权法实施条例》第四条第八项内容规定：“ 美术作 品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他 方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺 术作品。”根据此定义，虽然不能直接体现固定性 要求，但实质上美术作品对于固定在物质载体上 表现出来的要求，比其他作品类型都要高。比如 其会细化区分平面与立体，这是有形形式的典型 特征。此外，美术作品有原件与复印件之分，且在 作品的利用方式上也有特殊权利控制 —— 作品原 件展览权 ，进一步要求作品具有稳固特征。
在烟花表演中，烟花与空气发生化学反应展 示在天空中的视觉效果虽然可以进行平面或立体 的区分，但无法回避其效果的呈现时间短暂，始 终会落入无法进行原件与复制件的区分因而架空 原件展览权的窘境。但是要认识到大型烟花表演 中，设计师是利用烟花爆炸的特点在天空中创作 具有艺术性、美术性的图案。随着现代烟花操控 技术的成熟，初始烟花表演与同类烟花展现出的 烟花表演，通过观看是很难分辨出有何不同的。 因此，是否可以将同款造型但未表演的烟花作为 原件，再配以展示其效果的摄影照片，作为特殊 的美术作品予以保护?
这种构思具有争议，因此《著作权法》规定 的八种具名作品类型并不适宜保护烟花表演。而 作品的创作是多种多样的，未来将会有更多新的 作品形式出现，这也恰恰体现了著作权法的立法 宗旨。法律中没有相应条件也不可能穷尽列举所 有应该受保护作品的表达形式，现阶段在《著作 权法 》中关于作品类型的规定只可能是示例式规 定。而前文所探究的《著作权法实施条例》，是由 国务院颁布并实施的法规，且其法律位阶属于行 政法规，该条例中第二条所述的“ 兜底 ”条款 “ 行政法规规定的其他作品 ”，并没有对“ 其他作 品 ”的类型设限，故“ 烟花绽放呈现的表演效果 ” 的特征符合《著作权法实施条例》第二条规定的 作品的一般构成要件时，就可认定“ 烟花绽放呈 现的表演效果 ”应当受到《 著作权法》的保护。
四 、对“ 音乐喷泉 ”案、《著作权法 》中“ 兜 底 ”条款的分析
第三次修正的《著作权法》实施前，在北京 知识产权法院审理的“ 音乐喷泉案 ”中，① 案件 判决书重点对修正前的《著作权法 》中第三条 第九项的兜底条款 ——“ 法律、行政法规规定的 其他作品 ”进行了释法，得出了在法律、行政法规无明确增加其他作品类型的情况下，不能适用 该“ 兜底 ”条款进行保护的结论。最终该案的二 审法院根据对作品一般构成要件、美术作品构成 要件、作品分类的作用及立法精神的理解，考虑 到案涉音乐喷泉喷射效果呈现的是一种音乐、灯 光、水型等，包含线条、色彩在内的多种要素共同 构成的动态造型表达，这种喷射效果呈现显然具 有审美意义，据此认定案涉音乐喷泉喷射效果的 呈现属于美术作品，可被纳入《著作权法》的保 护范畴。[5]
此案例的裁判结果突破了司法实践中对“ 美 术作品 ”的一般理解，并对以往保护的美术作品 也产生了巨大影响。第三次修正的《著作权法 》 将原先的第三条第九项的内容从“ 法律、行政法 规规定的其他作品 ”修改为“ 符合作品特征的其 他智力成果 ”。很明显修改后的条款是典型的“ 开 放式兜底 ”条款。那么，在音乐喷泉、烟花表演 等非传统、非典型的智力成果不便纳入新《著作 权法》规定的八种具名作品的情形下，也无需 “ 刻意 ”通过扩大解释的方法使其归入其中，实 践中可直接依据“ 兜底 ”条款认定其为“ 其他作 品 ”。[6]
五 、结语
《 著作权法 》的立法目的是鼓励创作，促进 社会文学、艺术和科学领域中的作品发展和繁荣， 因此在认定作品是否可以受到《著作权法》的重 视和保护时，应持相对开放和包容的态度。所以 我们应当考虑对非典型著作权作品给予重视，例 如“ 烟花表演 ”等，将我国单一劳动力产品打造 成知识型产品，以期形成我国本土特色产品在全 国乃至全球的竞争力。
参考文献
[1] 何青 ，吴茵茵 ，徐博言.火树银花不夜天—烟花 秀是否受著作权法保护?[EB\OL].(2021-07- 06)[2022-04-20].https：//www.sohu.com/a/4757749 57_121023281 .
[2] 龚彬波，姚岳峰.奥运会上的另一枚金牌——浏阳 市东信烟花集团有限公司奥运焰火燃放背后的故 事[J].花炮科技与市场，2008(3)：2-4 .
[3] 项佳琪.非典型作品的著作权保护探究[J].盐城工 学院学报(社会科学版)，2020.33(2)：36-40.69 .
[4] 仇露.非典型作品的著作权保护研究—— 以“音乐 喷泉案”为例[J].广西政法管理干部学院学报 ， 2019.34(4)：63-67.89 .
[5] 郑国辉 ，张宇佳.非典型作品著作权保护之研究 —— 以音乐喷泉著作权侵权纠纷案为例[J].上海 政法学院学报(法治论丛)，2020.35(1)：49-56 .
[6] 刘文琦.论著作权客体的扩张——兼评音乐喷泉著作 权侵权纠纷案[J].电子知识产权，2017(8)：30-38 .
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