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摘要：在处理经济纠纷案件时，民事欺诈和刑事欺诈如何区分的问题一直困扰着司法工作者，本文以一起销售药材案为例对这一民刑案件交叉的问题进行了探讨。
关键词：民事欺诈,刑事诈骗,辨析
如何区分民事欺诈与刑事诈骗，历来是司法实践中较为棘手的问题，笔者以自身工作实践中担任辩护人的一起销售假药案为例对这一问题进行了探讨。
一、销售假药案的基本案情
2017年12月初，被告人刘某、张某、王某经共谋，共同出资租用二广高速蓝山A服务区公厕旁的铺面经营中药材。刘某和张某负责跑场地、联系关系、采购药材和管理工作人员，王某负责管账。铺面以被告人刘某的名义注册登记“蓝山县某风农副产品经营部”的营业执照，由被告人张某从网上购买的双肾子、回春草、辛夷花等廉价药材，“更名换姓”虚构包装成“神阳根”“壮阳春”“鼻炎花”等名贵药材名称进行销售。每天销售总金额的40％支付给销售员和“托儿”，剩下的60％除日常开销和支付工资，其余金额由刘某、张某、王某三人按照之前商议的比例：刘某占35%、张某占32．5%、王某占32．5%进行分配。在柜台销售员用廉价中药材冒充名贵药材向上厕所的过往旅客进行兜售时，伪装成旅客的“药托”装作自己也需要购买，故意忽略计价单位与销售员讨价还价，夸张吹嘘药物功效和药物价值，然后装作很有经验的样子，要求销售员把药材磨成粉末，让那些不懂药材的顾客误以为这些药材确实是功效非常好，盲目跟风购买。销售员在药材碎粉过程中额外悄悄添加粉末增加购买药材的重量，买药的过往旅客在药材碎粉后表示不愿意购买过多的药材粉末时，销售员告知药材被打成粉末后必须购买、不能退货，“药托”通过假买、假付款、刷卡的手段诱导旅客高价跟随购买，造成旅客陷入药材碎粉后无法退货只有买走中药材粉末的“套路”，导致被害人以高出药材成本价几十倍的价格购买廉价中药材，被告人从中赚取巨额利润。2018年1月18日，蓝山县食品药品工商质量监督管理局依法对“蓝山县某风农副产品经营部”所违法经营的三七、天麻等药品进行了没收，并处罚款15，000元。2018年2月6日至2018年3月上旬，张某、刘某、王某又聘请了伍某、李某、董某等人在二广高速公路白马A服务区公厕旁的铺面销售中药材，其中伍某、李某负责A服务区柜台销售；董某负责充当“药托”。通过“药托”假冒顾客与销售人员讨价还价、谎称功效、虚购买等“套路”手段骗取杨某等12名被害人钱财共计115，967元。2018年4月至2018年6月2日，张某、刘某、王某又聘请了吴某、秦某、龚某等人在二广高速公路黄土店A服务区公厕旁的铺面销售中药材，其中吴某负责A服务区柜台销售；秦某负责充当“药托”。同案人龚某负责跟踪拍照记录（行话“跟猪”）、盯梢等。通过“药托”冒顾客与销售人员讨价还价、谎称功效、虚假购买等“套路”手段骗取赵某等4名被害人钱财共计32，410元，在有被害人发现受骗上门索赔时，刘某等人携款潜逃。最终上述涉案人因被害人报警被抓。
二、争议焦点——本案这种销售药材行为到底是民事欺诈还是刑事诈骗？
一种观点认为：从诈骗罪的构成要件来说，刘某等人的行为不符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪是典型的目的犯，构成诈骗罪要求行为人具有“非法占有为目的”，实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为。对于“非法占有为目的”的认定从客观上不仅需要证明行为人有非法占有他人财物的行为，还需要具备拒不返还的行为。本案中刘某等人的行为显然没有非法占有为目的，受害者如果对货物不满意，是可以进行沟通退货退款的。此时，需要区分民事欺诈和刑事诈骗，如果存在重大误解或显失公平的，可以通过撤销双方买卖、要求返还对价等方式维护权利，不宜上升至刑事处罚的角度。本案中刘某等人只是为了挣钱，主观上没有诈骗的故意，他所工作的场所有固定的门店，有营业执照，有食品经营许可证，柜台有明码标价及标明如商品无效可退货，显然他在该处卖药只是为了挣钱，因为该工作场所手续齐全，且在高速服务区内。刘某等人主观上不存在诈骗的故意，也不存在具有“非法占有为目的”。因为消费者如果对商品有异议要求退货，不存在障碍，因为销售人员还会给顾客一张实名登记的售后服务卡有联系电话，消费者如果对产品有任何意见可以第一时间联系老板沟通退货。从本案在卷的证据也可以证明在他们经营期间，也是有客户成功退货物的事实，显然没有非法占有的目的，客观方面不符合诈骗罪构成要件。行为人实施了欺骗行为，但相对于买药者并未产生错误认识，买药者非基于错误认识处分财产（如付款时已清楚知晓计量单位和价格以及付款是自愿交付）。买药者即使最终财产受损，与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系。从所有受害人的笔录可以证实，本案受害人非基于错误认识处分财产，他们所说的理由都是基于自己内心的害怕被报复或认为商品已经磨成粉不好意思提出退货为由，基于害怕或恐惧的心理或爱面子不好意思退货交付钱财，这些均不是因为受骗而交付钱财，但综合本案的证据材料可以证实刘某等人并未对被害人进行任何的人身威胁或语言威胁。受害人财产受损与刘某等人的行为之间不具有刑法上的因果关系。且有先前泰山县市场监督管理局对其商铺上门进行规范指导，管理处罚的先决处理范畴，更能证明其经营行为属于商业买卖性质，属于民事经济纠纷。
结合本案的事实，刘某等人主观上以销售商品赚钱为目的，客观上也未实施任何诈骗行为，他只是按照公司规定在柜台按价售货。刘某等人主观动机和客观行为均不符合诈骗罪的法律特征，不构成诈骗罪。
另一种观点则认为，刘某等人的行为构成诈骗罪。刘某等人结伙卖药是以非法占有为目的，雇请“药托”采用具有欺诈性质的话术推销药品，而且以低价中药冒充高档药材，使顾客陷入错误认识并处分了财产，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。
三、本案销售药材行为属于民事欺诈还是刑事诈骗之辨析
笔者赞同第二种观点，理由如下：
（一）判断本案中刘某等人安排人员通过特定话术和设托卖药的行为是否构成诈骗罪，仍应从民事欺诈与刑事诈骗的区别入手，而对两者的区分可以考虑以下三个方面：
1．考察行为人是否就关键事实进行虚构事实、隐瞒真相
虚构事实、隐瞒真相的具体方式并不是区分民事欺诈与刑事诈骗的关键。无论是积极作为的虚构事实，还是消极不作为的隐瞒真相，均有可能构成民事欺诈的欺骗方式或者刑事诈骗的欺骗方式。很多情况下，民事欺诈的欺骗方式与刑事诈骗的欺骗方式具有一定的同质性，仅凭欺骗行为的具体方式难以准确区分两者。相应地，应当重点判断行为人虚构事实、隐瞒真相的内容是否属于会影响到对方买药的关键要素。如果相关内容属于个别事实或者局部事实，并不影响行为人最终的履约，那么则不宜径直认定行为人实施了诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”行为。在本案中，行为人以假充真采取虚构事实、隐瞒真相的手段导致被害人陷入错误认识进而购买了高价药。
2．考察行为人虚构事实、隐瞒真相等行为是否足以导致他人产生错误认识并处分财产
通说来看，“诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或者第三人取得财产—被害人遭受财产损失”［1］。其中，对方是否因行为人实施的欺骗行为而产生错误认识，并基于错误认识处分财产，这也是用于区分民事欺诈与刑事诈骗的关键之一。可以这么认为，在刑事诈骗中，行为人通过虚构事实、隐瞒真相的方式导致被害人误认为交付一定的财产能够获得相应的对价，但是，事实上，行为人与被害人之间往往没有真实的交易，行为人是无成本或者较小成本地获得被害人交付的财产。在民事欺诈中，行为人与被害人之间通常是存在真实交易的，行为人诱使被害人支付一定的对价，行为人得到的是交易上的获利。
3．考察行为人主观上是否具有非法占有目的
关于如何认定行为人主观上具有非法占有目的，可参考《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条列举的“可以认定为具有非法占有的目的”的七种情形以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定列举的“可以认定为具有非法占有的目的”的八种情形，可以得出认定“行为人是否具有非法占有目的”主要在于：行为人是否具有履约能力，行为人是否存在隐匿财产、抽逃、转移财产等逃避履行义务的行为以及资金的真实去向等。
（二）案例中行为存在的违法性
从本案看，刘某等人的“药材生意”相比正常药店生意的区别有：第一，生意链有“托儿”配合柜台误导顾客；第二，将标签插入中药中模糊定价，吸引顾客；第三，“本柜台所有商品按克计量”的提示是贴在柜位下面不醒目的位置，一般看不到；第四，故意将中药粉碎是为了便于偷加更多的分量，并告诉消费者药材粉碎后不能退换，使得消费者无法拒绝，从而卖出更多的量，达到赚更多钱的目的；第五，故意将价格抬高几十倍赚取更多的利润；第六，故意将中药改名，利用顾客好奇心理吸引顾客，以达到交易成功的目的，以上是正常药店没有的伎俩。
（三）案件性质界定
上述第一种观点提出，被害人有权要求退费，有民事救济路径，不应认定为诈骗罪。但是事实上，如果将能否进行民事救济作为区分民事欺诈与刑事诈骗的基本标准，那么很有可能会混淆了民事违法和刑事犯罪的界限，而且诈骗罪的成立与否与被害人是否具有民事救济途径不存在必然的联系。因此，上述观点难以作为出罪的依据。
综上所述，刘某等人共同组织招募多人分别充当药店销售员、“药托”、盯梢、拍照等角色，以非法占有为目的，将双肾子、回春草、辛夷花等廉价药材冒充“神阳根”“壮阳春”“鼻炎花”等药材并夸大药材功效，通过“药托”假冒顾客与销售人员讨价还价、谎称功效、虚假购买等“套路”手段欺骗其他顾客高价购买廉价药材，获利巨大的行为构成诈骗罪。
四、结语
“从构造上来看，民事欺诈与刑事诈骗均是行为人以错误信息相告，使得对方产生错误认识，继而意思表示不真实，作出一定利益处分行为的过程。并且，刑事诈骗行为一般也会引起相对方遭受经济损失，引发经济纠纷。由此可见，经济纠纷与刑事诈骗在欺诈手段、经济损失这两点上常发性地具有关联，形式上存在交互重叠。”［2］需要注意的是，刑事诈骗犯罪行为与民事欺诈行为两者不是非此即彼的对立关系，而是包容关系。一个行为完全可能既是诈骗罪，又是民事欺诈。因此，民事欺诈行为只要符合诈骗罪的犯罪构成就是一种刑事犯罪行为。
民事欺诈与诈骗犯罪，一般应从四个方面予以界分：一是欺骗的实质内容，民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗（本案中卖药人完全用廉价药冒充贵重药）；二是欺骗程度，民事欺诈虽有一定程度的欺诈，但被害人有一定的意思表示自由，诈骗犯罪则是达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度（本案中被害人对药物的品种属性产生了完全性的错误认识）；三是欺骗结果，刑事诈骗行为是犯罪行为，它比民事欺诈行为更加严重侵犯了刑法所保护的社会关系，这是由犯罪的特点以及我国的刑事政策决定的（本案中刘某等人以非法占有为目的，将廉价药材冒充高档药材，欺骗顾客高价购买廉价药材，获利巨大的行为无疑具有较大的社会危害性）；四是看行为人的主观是否具有非法占有的目的，“非法占有目的是一种主观心理状态，由于司法尚不能直接探知行为人的心理意图，对非法占有目的的判断须在确定诈骗行为的基础上，以其客观表现作为判断资料，进行司法上的合理推定”，［3］而且，“行为人对损失是否具有非法占有目的，是否值得被刑法谴责，需要从事先的交易保障、事中的履约情况、事后的补救措施三个阶段综合考察”。
本案中行为人的行为具备非法占有目的，可以从以下几个方面进行判断：一是行为人将廉价药材冒充高档药材，以“药托”方式诱导顾客高价购买廉价药材；二是案发地故意选择高速公路边的服务区，使顾客即便事后发现上当，由于相隔太远，往往也无法回到事发地要求退款退货，权益救济存在实际困难；三是本案中行为人在被害人发现被骗后，就借故推脱退款甚至携款潜逃，说明行为人对于自己行为的违法性具备一定的认知能力，属于明知而为，具备非法占有的目的。
参考文献
［1］张明楷．诈骗犯罪论［M］．北京：法律出版社，2021：7.
［2］肖中华，朱晓艳．经济纠纷背景下的刑事诈骗案件认定［J］．法学杂志，2021，42（6）：107-118.
［3］肖中华．论合同诈骗罪认定中的若干问题［J］．政法论丛，2002（2）：7-14.
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