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摘要：刑法上的“ 拍针 ”行为，是指做身体假证明使犯罪嫌疑人逃避羁押的行为。实质解释论 和形式解释论之争是由于对刑法机能侧重不同导致的，对轻罪应采取实质解释立场，对重罪应采 取形式解释立场，“ 拍针 ”行为的法教义学分析应当采取实质解释，由此本文认为，“ 拍针 ”行为 可以成立包庇罪。
一、“ 拍针 ”行为的界定与典型案例分析
( 一)“ 拍针 ”行为的界定
根据《 中华人民共和国看守所条例》第十条 规定：“看守所收押人犯，应当进行健康检查，有 下列情形之一的，不予收押： …… 患有其他严重 疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能 自理的 ……”，针对此条规定，实践中如果被收 押人的人体重要部位，如胸腔、腹腔、大脑等有 钢针等尖锐异物存在，那么钢针等异物游走的话 有危及重要脏器和大血管的风险，严重则危及生 命。因此，司法实践中，对此情况看守所一般不予 接收。
部分犯罪嫌疑人，为了逃避打击，主动采取 吞食、在体内植入异物的方式使自己的身体健康、生命安全处于一种不确定状态。根据公安机关办 理该类案件的现状，犯罪嫌疑人最常用的植入或 者吞食的异物为钢针，部分犯罪分子还会吞食打 火机、钢钉等尖锐异物。据此，法律上的“ 拍针 ” 行为是指行为人通过吞食、植入、帮助植入异物 的方式，使犯罪嫌疑人不能通过看守所羁押前体 检 ，从而使看守所拒绝收押的行为。
( 二 )石家庄“ 拔针行动 ”中典型案例共性 分析
2022 年 7 月 28 日 CCTV-12《 一线》栏目播 出了石家庄市公安局“ 拔针 ”专项行动新闻纪录 片，这是目前公开发布的对“ 拍针 ”行为介绍的 较为全面的资料。笔者以石家庄市此次“ 拔针 ” 行动到案的 300 余人为例进行分析，发现其中有一些典型的共性：
第一，有前科，且多为惯犯。纪录片中介绍的 典型案件中的罪犯大都多次犯罪，以犯罪为业、 以犯罪所得维生。第二，“ 拍针 ”的主体呈多样 化。主要分为两类：自己“ 拍针 ”、他人帮助“ 拍 针 ”。第三，对社会危害程度大。“ 拍针 ”行为严 重的社会危害性体现在两个方面：一是看守所不 能收押的犯罪嫌疑人继续危害社会的可能性大。 二是收押费用高。据案卷资料推算，平均每个犯 罪嫌疑人取针手术费用为数万元，石家庄市此次 “ 拔针 ”收押的费用应在 500 万元以上。如此高昂 的收押费用，一来会造成大规模的财政损失、医 疗资源浪费，二来势必使得公安机关打击此类犯 罪的效率降低。
二、对“ 拍针 ”行为进行刑罚的必要性
( 一 )不违背刑法谦抑性要求
刑法的谦抑性，是指刑法应根据一定的规则 控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律 足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时， 就不要将其规定为犯罪[1]。如果适用行政法、民 法等部门法完全可以解决“ 拍针 ”问题，则没有 必要讨论刑法的规制。
对“ 拍针 ”行为来说，这里所说的“ 其他法 律 ”主要指行政法规，那么“ 拍针 ”行为可以通 过行政法规规制吗?答案是否定的，原因有二： 第一，“ 拍针 ”行为的社会危害性严重。不同于一 般的行政违法行为，主观方面，“ 拍针 ”行为人 反抗社会管理秩序意志明确坚决;客观方面，“ 拍针 ”行为对司法活动造成了严重的现实阻碍。第 二，行政处罚的程度起不到法律的规范作用。“ 拍 针 ”行为本质是扰乱社会秩序的行为，与《 中华 人民共和国治安管理处罚法》第三章第四节对 接，而该章节处罚上限为 15 日拘留并处 3000 元 罚款，此为顶格处罚。现实中，此种程度的处罚起 不到规范作用。因此，适用行政法等部门法不足 以抑止“ 拍针 ”行为时，适用刑法这门保障法规 制“ 拍针 ”行为已成必然，并不违背刑法谦抑性 的要求。
( 二)“ 拍针 ”行为有可能构成包庇罪
《 中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》) 第六章第二节为妨害司法罪，是指故意或者过失 妨害司法机关对社会的管理活动，情节严重的行 为。“ 拍针 ”行为使犯罪嫌疑人有逃避羁押的风 险，破坏了司法机关正常的刑事诉讼活动，因此， 有可能触犯该项罪名。
对比该节具体罪名的犯罪构成：因为不满足 “ 证人 ”的主体要求或者即使满足主体要求，也不 具有期待可能性，行为人不能构成伪证罪;因为 不满足暴力、威胁等特定的行为方式，不能构成 妨害作证罪;有可能触犯的罪名仅有包庇罪。因 此，本文的主要内容为对“ 拍针行为是否能构成 包庇罪 ”进行法教义学分析。
三、“ 拍针 ”行为是否构成包庇罪的教义学 分析
包庇罪，是指对明知是犯罪的人而为其作假 证明包庇的行为。该罪的客体是司法机关的正常 活动;客观方面表现为行为人实施包庇犯罪的人 的行为。主体为一般主体;主观方面为故意，要求 明知被包庇的是犯罪的人[2]。2021 年 8 月，最高 人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理窝 藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以 下简称《解释》)第二条进一步明确了包庇罪的 行为类型：明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事 追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为 之一的，应当依照《刑法》第三百一十条第一款 的规定，以包庇罪定罪处罚：(一)故意顶替犯罪 的人欺骗司法机关的;(二 )故意向司法机关作 虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没 有实施犯罪行为，或者犯罪的人所实施行为不构 成犯罪的;(三)故意向司法机关提供虚假证明， 以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚 情节的;(四 )其他作假证明包庇的行为。
“ 拍针 ”行为为公安机关、看守所的正常收押 带来困难，干扰了司法机关的正常活动，符合包 庇罪的客体要件;主观方面为故意亦符合。“ 拍针 ”行为是否构成包庇罪还有三个问题需要厘清：第 一，犯罪对象判断，即“ 拍针 ”对象是否都可以 被评价为“ 犯罪的人 ”;第二，客观方面判断，即 “ 拍针 ”行为是否可以被《解释 》中的行为类型 囊括;第三，主体问题，即不同的“ 拍针 ”主体是 否都可以成为包庇罪的犯罪主体。
( 一)犯罪对象判断
对于“ 犯罪的人 ”的准确界定，关系到事前 “拍针”是否可以构成包庇罪以及定罪范围问题。 包庇的行为对象是“犯罪的人”。刑法理论界对此 有三种不同观点：第一，应该是被法院审判定罪的 人;第二，被公安机关立案侦查列为犯罪嫌疑人即 可认为是“犯罪的人”;第三，客观上有重大犯罪嫌 疑的人即可被认为是“犯罪的人”。以上三种对包 庇罪犯罪对象的不同理解，导致包庇罪的认定范 围扩大，对法益保护程度以此递增。笔者认为，对 观点学说的理解应该与具体罪名相结合，刑法分 则不同罪名对法益侵害“量”和“质”的差别应该是 选择不同学说的根本遵循：治理、解释轻罪应该重 视刑法的法益保护机能;治理、解释重罪应该重视 刑法的人权保障机能。因此针对“拍针”行为此类 “轻罪”应该以法益保护为主导(下文对此有详细 论述)。因此，对“犯罪的人”的理解应该以第三种 学说为准，即“拍针”行为包庇的“犯罪的人”是指 客观上有重大违法犯罪嫌疑的人，而笔者认为 ， 由于“拍针”行为具有自损性、典型性，被“拍针”者 几乎都可以被认定为“具有重大犯罪嫌疑的人”， 符合包庇罪对犯罪对象的要求。
( 二 )客观方面判断
关于“ 拍针 ”行为是否可以被《解释 》中的 行为类型囊括，对比《解释》列举的四种包庇行 为类型不难发现，“ 拍针 ”行为可能且只可能被归 属于第四种类型 —— 其他作假证明包庇的行为。 此类型属于《解释》第二条中的兜底性条款。那 么，“ 拍针 ”行为是否能够被定性为“ 其他作假 证明包庇的行为 ”呢?这主要牵涉到针对兜底条 款的解释方法乃至刑法的解释论问题。2010 年前 后以张明楷、刘艳红等教授为主的实质解释派与 以陈兴良、邓子滨等教授为主的形式解释派，对 刑法的解释方式展开了极为激烈的讨论，劳东燕 教授在总结两派学说的基础上认为：当前我国刑 法学中的形式解释论与实质解释论之争，本质为 社会保护与人权保障哪个优先的争论[3]。实质解 释论者以保护法益为指导，因此不局限于对概念 的核心语义进行解释，允许扩大语义外延，即使 这会产生不利于被告人的解释结论;形式解释论 者对刑法概念的解释保持极度克制，即使存在法律漏洞，也主张通过立法的方法加以弥补，而不 是通过解释的方式把风险转嫁给被告人。笔者认 为，两者分别注重实现刑法机能的不同侧面：实 质解释论者强调法益保护、社会保护的机能;形 式解释论者注重人权保障、自由保障的机能。虽 然理论学说强调一致性，但是对刑法分则所有条 文采用一以贯之的解释方法是不可取的，因为正 如付立庆教授所言：“ 在人权保障和社会保护的价 值平衡中，对于轻重不同的犯罪，其平衡的黄金 分割点可能并不完全一致。[4]”对于轻罪而言，被 告人权利保护所处位阶应该低于法益保护;对于 重罪而言，因为法定刑较高，对罪刑法定原则的 明确性要求更高，被告人权利的保护应更加得到 重视。而且由于轻罪的法定刑较低，即使实质解 释对文义的不当扩充对被告人造成侵害，也是有 限的。
综上，我们应当对不同的犯罪采取不同的解 释策略：对于社会危害性相对较小(在构成犯罪 的前提下 )的轻罪应当采取实质解释。对于社会 危害较大的重罪应当采取形式解释。
学界对轻罪重罪的划分标准一般以法定最高 刑五年为限 —— 法定最高刑五年以下的，为轻罪 或者轻微罪五年以上的为重罪[5]。包庇罪一般判 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重 的，处三年以上十年以下有期徒刑。这里的“ 情 节严重 ”是指《解释》第四条所列的六种情形： 所包庇的犯罪人犯重罪或犯危害国家安全罪、为 犯罪集团首要分子、犯罪的人在被包庇期间再犯 重罪、多次包庇等。“ 拍针 ”行为包庇的犯罪一般 为盗窃罪，属于最高法定刑三年的轻罪范畴，一 般不属于包庇罪“ 情节严重 ”的情况，因此，适 用实质解释理解“ 其他作假证明包庇 ”更为合理。
同类解释规则是当前兜底条款解释规则的主 要原则。即对于兜底条款的理解必须结合其列举 事项，限于与之同类的情形，而不能包括不同类 的部分[6]。诸多学者对所谓“ 同类 ”的认定提出 了自己的不同见解，张明楷教授认为“ 同类 ”的 认定标准应该是“ 具有相当性 ”， 即兜底条款既 然存在于相关罪刑条款之中，也就必须与前面所 列举的行为相当。例如，以危险方法危害公共安 全所使用的其他危险方法需要与放火、爆炸等具 有相当性[7]。这种相当性的判断根据的是对列举 事项客观危险性的总结，以上述罪名为例，只有 当其他危险方法具有“ 一旦发生就无法立即控制 结果的数量，行为终了后结果范围还会扩大 ”的 情形时，[8]才可以认定该行为与列举事项的相当 性成立 ，符合同类解释规则的“ 同类性 ”。
实质解释提倡对构成要件的解释不能停留在 法条的字面含义上，必须以保护法益为指导。[9] 兜底条款是刑法规范的一种，兜底条款的解释规 则亦属于刑法解释方法的一种，因此兜底条款的 解释规则与实质解释论应属于包含与被包含的关 系，法学研究应当注重逻辑的一致性，在明确适用 实质解释论方法讨论“拍针”行为是否属于“其他 作假证明包庇的行为”的前提下，应当采取兜底条 款的实质解释方式。笔者认为，对“拍针”行为“相 当性”的判断不应当局限于对构成要件作语义分 析上，还需要在法益保护的原则指导下作实质理 解，这样一是可以实现笔者主张的轻罪采取实质 解释论的立场，二是可以充分发挥兜底条款弥补 法律漏洞的功能和定位。此“实质的兜底条款解释 规则”可分三步走：第一步，明确某罪的法益侵害 类型。以包庇罪为例，此罪法益侵害类型为“犯罪 侦查、刑事审判、刑罚执行等刑事司法作用[10]”; 第二步，将某种刑法意义上的行为与此罪对比，如 果具有相同的法益侵害性，则进行第三步，如果 没有相同的法益侵害性，则不适用该兜底条款; 第三步，在具有相同的法益侵害性的基础上，再进 行张明楷教授给出的相当性判断，针对重罪(法 益侵害性较大)适用形式解释立场，进行严格的相 当性判断，表现为对核心语义的恪守、拒绝扩大解 释;针对轻罪(法益侵害性较小)适用实质解释立 场，表现为可以在较大的刑法用语外延内进行解 释活动 ，但不能超过刑法用语的可能含义。
此时，可运用上述流程判断“ 拍针 ”行为是 否被兜底条款囊括：一方面，“ 拍针 ”行为具有 特定法益侵害性(干扰了正常的犯罪侦查、刑事 审判、刑罚执行等刑事司法作用);另一方面，包 庇罪属于轻罪，可以采取较为宽松的相当性判断 标准。
关于相当性判断方面，根据《解释》第二条 规定：“ 明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追 究，或者帮助其获得从宽处罚实施下列行为之一 的 ……”以作假证明包庇的内容为区分标准，《解 释》把包庇行为目的大致划分为两类：第一，逃避 刑事追究。逃避刑事追究的方式有两种，即逃避 定罪和逃避处罚。逃避定罪的方式又分为行为作 假(即做不存在犯罪行为的假证明)、犯罪构成 作假(即做行为不构成犯罪的假证明)、其他;逃 避处罚又分为身份作假(即冒名顶替犯罪的人)， 理论上还应包括身体作假。或许在医学等自然科 学领域，身体存在钢针等尖锐异物是身体状况的 客观真实体现，不是“ 假 ”的，但是法律是体现 统治阶级意志的上层建筑，对事实的判断从来不是纯客观判断，而是充斥着特殊的价值标准和价 值取向，这种特殊价值的体现方式就是法益。从 法律角度讲，行为人在主观上想帮助犯罪的人逸 出刑事追究的目的驱动下造成了客观流程中犯罪 的人不可能实施的行为 —— 自损行为，那么这种 行为就可以被认定为法律意义上的作假行为，属 于身体作假，“ 拍针 ”行为属于身体作假行为。 此外，逃避定罪和逃避处罚的另一区分标志在于 是否干涉司法机关对犯罪事实的判断。第二，获 得从宽处罚。获得从宽处罚的方式只有一种，即 做存在法定从宽情节的假证明，进一步细分为做 存在法定从轻、减轻、免罚情节的假证明。与《解 释》第二条所列举的四种包庇行为类型的结合如 图 1 所示：
通过图 1 可更加直观地发现，把“ 拍针 ”行 为认为同《解释》中列举的三种行为具有相当性， 实属一定程度的扩大解释。原因是《解释 》中并 不存在“ 身体作假 ”的行为类型，但这种扩大解 释是允许的：第一，“ 身体作假 ”并没有逃出“ 逃 避刑事追究 — 逃避处罚 ”类别范 畴;第二，符 合实质解释以法益保护为主导的立场。“ 拍针 ”行 为与《解释》所列包庇行为具有相当性。综上， “ 拍针 ”行为可以被《解释》第二条中“ 其他作假 证明包庇的行为 ”的兜底条款所囊括。
(三)主体判断
如上所述，“ 拍针 ”行为主体有两个：犯罪的 人本身，即自己“ 拍针 ”;他人帮助“ 拍针 ”，两 种行为主体是否都可以构成包庇罪呢?
一般认为，犯罪的人本身因不具有期待可能 性而不能成为包庇罪主体，即自己“ 拍针 ”不能 成立包庇罪。关于犯罪的人教唆他人实施包庇行 为是否成立包庇罪，理论上有“ 共犯成立说 ”和 “ 共犯否认说 ”之分。“共犯成立说 ”认为，犯罪的 人与包庇者成立包庇罪共犯，是因为犯罪的人通过教唆把不相干的人卷入犯罪，因此具有期待可 能性;“共犯否认说 ”认为，在犯罪的人自己包庇 自己不构成犯罪的情况下，教唆他人对自己进行 包庇不具有可罚性。笔者赞同“ 共犯成立说 ”。 “ 共犯否认说 ”的逻辑为：本犯包庇较本犯教唆包 庇更严重，举重以明轻，本犯包庇不可罚，那么 本犯教唆包庇则不能罚。这有严重的逻辑错误： “ 无期待可能性 ”是“ 本犯包庇 ”的前提，若想通 过此情形“ 明轻 ”，需要前提不变，即“ 本犯教 唆包庇同样无期待可能性 ”， 只有在此前提下， 对“ 本犯教唆包庇 ”的处罚才不能重于“ 本犯包 庇 ”，而可以肯定的是，本犯教唆包庇有期待可能 性，二者缺乏必要共同前提。再进一步讲，依照阶 层理论，若在责任层面举重明轻需要违法层面相 同，若想在违法层面举重明轻，则需要责任层面 同为故意或同为过失，而期待可能性的本质决定 了它不是责任内容(期待可能性既非故意，也非 过失)，而是责任前提(或者说构成犯罪前提)， 那么这意味着，一旦涉及期待可能性判断，则其 必须成为两者之间的共同前提，之后再进行犯罪 内部违法责任当然解释，在一方缺乏期待可能 性的前提下，不具有进行当然解释的可能性 。据 此 ，本犯教唆包庇成立包庇罪。
综上所述，本文认为“ 拍针 ”行为可以成立 包庇罪，具体来说：犯罪的人自己“ 拍针 ”的，由 于缺乏期待可能性，不成立该罪;犯罪的人教唆 他人为自己“ 拍针 ”的，成立包庇罪的教唆犯; 他人主动帮助犯罪的人“ 拍针 ”的，成立包庇罪。
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