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摘要： 窝藏和包庇均是妨害司法秩序的行为，司法实践中有时候不易区分，甚至两种行为往往 相伴出现，因此，首先便要从构成要件上明确各自内涵和外延，进一步区分各自行为特征，以便准 确定罪和适用法律。
关键词： 窝藏罪； 包庇罪； 构成要件
一、窝藏、包庇罪客观要件上的疑难问题
（一） 窝藏罪的客观行为
根据《 刑法》规定， 窝藏罪是指明知是犯罪 的人而为其提供隐藏处所、财物， 帮助其逃匿的行 为。对窝藏罪的客观行为进行分析应包含以下几 个方面：
第一， 法定的窝藏客观行为的数量应包含多 种。有人认为， 窝藏行为只包括为他人提供隐藏处 所、财物的行为， 而帮助其逃匿是行为目的， 不具 有客观表现形式。笔者认为， 从刑法通常采取“ 列 举 + 概括 ”的立法方式看， 提供行为与帮助逃匿 行为应是并列关系， 立法者基于提供行为的常见 性， 在条文中明确表述， 为司法人员提供明确指 引， 同时预见到将来窝藏行为可能会出现新的形 式， 防止出现立法漏洞， 便规定了其他帮助逃匿行 为作为兜底表述。换句话说， 除了为犯罪人提供处 所、财物行为外， 司法实践中对于其他凡是能够帮 助犯罪人逃匿的行为， 如为犯罪分子指示逃跑路 线、方向， ［1］ 向犯罪人提供化装的用具或者虚假的 身份证件等行为， 只要严重妨害了司法秩序均可 以按照本罪来处罚。刑法也就本罪行为作出了特 殊规定， 根据《 刑法》第三百六十二条的规定， 旅 馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单 位的人员， 在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时， 为 违法犯罪分子通风报信， 情节严重的， 以窝藏、包庇罪论处。
第二， 在提供处所、财物的理解上， 应符合社 会发展情况。处所并不等同于住所， 不限于行为人 居住之地， 凡是能够使犯罪人隐蔽起来的场所均 可以视为本罪中的“ 处所 ”；而财物也应进一步扩大解释，如提供信用卡、通信工具、交通工具作为物品也应包含在“ 财物 ”范围内。注意， 帮助逃匿 中的“ 帮助 ”应限于直接使犯罪人的逃跑更为容 易的行为， 而不是漫无边际的行为， 如配偶单纯陪 同犯罪人潜逃并且在外地共同生活的， 不应当认 定为“ 帮助其逃匿 ”。［2］
第三， 窝藏的时间。虽然窝藏行为具有持续犯 的属性， 但是并不要求窝藏具有长期性， 窝藏时间 长短并不影响本罪的成立， 当然， 如果是瞬间性的 行为， 时间确实非常短暂的， 可以认为属于《 刑 法》第十三条“ 但书 ”的情形， 不构成犯罪。
（二） 包庇罪的客观行为
对于何为包庇， 学界有着不同的认识， 通常认 为所谓“ 包庇 ”是“ 明知是犯罪的人作假证明包 庇的行为 ”。通说用“ 包庇 ”来解释“ 包庇 ”， 有 同语反复之嫌， 在解释学上存在一定问题， 因此， 我们需要通过多角度来对包庇行为具体化：
第一， 包庇行为的种类。有观点认为包庇不仅 包括作假证明， 还包括隐匿、毁坏、伪造证据等行 为在内。［3］ 同时， 也有不同观点认为， 包庇行为中 不应包含隐匿、毁坏、伪造证据等其他行为。［4］ 笔 者认为， 由于刑法中已经就隐匿、毁坏、伪造证据 等犯罪行为单独规定了妨害作证罪、帮助毁灭证 据罪等罪名， 为了保持罪名之间的协调性， 包庇罪 的行为方式仅应限制在作假证明的范围。但如前 所述， 需要注意《 刑法》第三百六十二条的法律 拟制的规定。
第二， 作假证明的含义。一般是指积极地向司 法机关提供假证据的行为， 因此， 学界通常认为本 罪的行为方式为作为， 但是笔者认为不作为的方 式也可以构成包庇罪， 如在司法机关向行为人搜集证据时，其作为证据的持有人故意不予提交，从而使犯罪人逃避法律处罚的行为， 也严重妨害了 司法秩序， 理应构成包庇罪。
第三， 作假证明的方式。刑法中还规定了伪 证罪， 该罪名与包庇罪的区别之一在于作证方式 不同。伪证罪中的伪证行为是行为人以证人（包 含鉴定人、记录人、翻译人） 身份作出的， 而本罪 中行为人做假证明是以非证人身份进行的。有人 认为向司法机关作假证明的人也属于证人， 笔者 认为这种观点会导致两个罪名的趋同甚至难以辨 别。笔者主张是否属于证人， 应严格依照刑事诉讼 法原理来掌握， 即凡是了解案件情况的人才属于 证人， 这里的案件情况应限于犯罪客观事实。对于 其他虽然有助于侦查、证明案件事实的情况不能 认定为案件情况。如公安机关就一起杀人案件进 行走访， 向犯罪嫌疑人的邻居询问犯罪嫌疑人最 近是否出差， 该邻居故意作假证明说犯罪嫌疑人 一直出差在外地， 此种情况应属于包庇行为， 因为 该邻居对于杀人的相关客观情况并不了解， 不属 于《 刑事诉讼法》上的证人。
第四， 作假证明的时间。一方面， 包庇行为应 发生在犯罪人实施犯罪行为之后， 而不能发生在 犯罪人实施犯罪行为之前、之中， 这是由包庇对象 是“ 犯罪的人 ”决定的， 再一个也是本罪所具有 的从属性决定的， 如果包庇行为作为犯罪整体行 为的一部分， 将有可能属于共同犯罪， 而不是包庇 行为。另一方面， 包庇行为可以发生在立案前、立 案后、侦查、起诉、审判、执行等各个诉讼环节， 而不限于某一个环节。
需要注意， 在窝藏、包庇罪中， 窝藏行为和包 庇行为应是严格区分的， 但是在我国刑法中却存在 着窝藏行为与包庇行为不做区分的情况， 比如在 《 刑法》第二百九十四条第四款规定的“ 包庇、纵 容黑社会性质组织罪 ”和第三百四十九条第二款 规定的“ 包庇毒品犯罪分子罪 ”中， 两罪的罪名 均是“ 包庇 ”， 但具体客观行为却包括为黑社会性 质组织成员、毒品犯罪分子提供隐藏处所、财物、 帮助其逃匿等上文阐述的窝藏行为在内， 而不仅 仅限于作假证明等包庇行为， ［5］ 坦白讲， 在同一部 法律中刑法用语应当保持一致， 如此前后不一， 确 实需要进行规范统一， 在此之前， 笔者认为只就罪 论罪。
（三） 窝藏、包庇的对象
窝藏、包庇的行为均是帮助犯罪人逃避刑事 处罚的行为， 所以本罪的对象应为“ 犯罪的人 ”。 对于“ 犯罪的人 ”的理解， 学界存在不同观点：第一种观点认为，犯罪的人必须是真正实施了犯罪行为的人， 并且最终也必须被人民法院判决有 罪。 ［6］ 第二种观点认为， 只要是被作为犯罪嫌疑人 而被司法机关立案侦查的人即可 ［7］；第
三种观点 认为， 客观上看犯罪的嫌疑浓厚的人才是“ 犯罪 的人 ”。 ［8］
笔者原则上同意第二种观点。首先， 第一种观 点确定的对象范围过于狭窄， 由于本罪可以发生 在整个刑事诉讼的全过程， 犯罪人的身份多数不 具有确定性， 即使最终未被法院判决有罪， 但是司 法机关对其进行侦查、审查起诉等司法活动时已 经形成了法益， 而行为人通过窝藏、包庇行为妨碍 司法秩序的， 必然侵犯法益， 具有社会危害性。同 时， 我们也不能简单套用“ 任何人未经审判不得 确定有罪 ”的司法原则， 否则本罪几乎在实践中 无存在空间。第三种观点过于模糊， 没有提供明确 认定标准， 何为“ 犯罪嫌疑浓厚 ”似是而非， 其实 持该说的人一方面认识到第一种观点的局限性， 同时又想防止将“ 犯罪的人 ”范围过分扩大， 从 而以“ 嫌疑浓厚 ”来加以限制， 但是这无形在对 犯罪客观方面的认定中人为地引入了主观评价要 素， 即需要考虑是否浓厚， 不仅有违客观方面的 属性， 也令人难以操作。至于第二种观点， 范围折 中， 便于操作， 一是不必拘泥于必须被法院判处有 罪从而遗漏大量犯罪行为； 二是通过立案加以限 制， 因为只有被立案以后才会涉及侵犯司法秩序 的可能、具有社会危害性。但是， 笔者认为第二种 观点也有不尽如人意之处， 如该观点主要从行为 无价值角度考虑， 凡是侵犯司法秩序的行为均应 予以处罚， 但同时也应考虑行为的结果无价值属 性， 比如司法机关明显的错误立案， 行为人为了避 免被立案人被错误追究刑事责任， 迫不得已予以 窝藏、包庇的行为， 从危害性角度考虑， 该行为不 具有结果无价值， 建议作为一种出罪化事由予以 例外规定。
二、窝藏、包庇罪主体方面的难点问题
从犯罪构成角度说， 窝藏、包庇罪的主体是一 般主体， 凡是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能 力的人都可以构成本罪， 但是从司法实践的具体 认定来看， 以下几个问题需要特别分析：
（一） 本罪主体是否包括犯罪人本人
在现实社会中犯罪人本人对自己进行窝藏、 包庇的行为并不少见， 刑法理论通说认为， 此种情 况不构成犯罪， 理由包括以下几个方面：
第一， 从《 刑法》第三百一十条规定的“ 明 知是犯罪的人 ”字样可以推论出本罪的犯罪主体并不包括犯罪人本人，因为本人对自己是否是犯罪的人显然清楚无疑， 还单独要证明其主观明 知， 不仅多余而且荒谬； 其次，“ 犯罪的人 ”也有 指向犯罪人本人之外的意味， 因此无论从刑法条 文的文义解释角度还是从社会一般人理解的角度 都可以得出本罪不包含犯罪人对自己进行窝藏、 包庇的情况。
第二， 从期待可能性角度考虑本罪主体不应 包括犯罪人本人。所谓期待可能性， 是指在行为当 时能够期待其实施合法行为而不实施违法行为的 可能性。［9］ 期待可能性是责任阻却事由， 也就是 说只有当行为人具备期待可能性才能够承担刑事 责任， 否则不能追究其刑事责任。大多数人都具有 趋利避害的心理， 在犯罪之后都会想方设法逃避 刑事责任， 所以对自己的窝藏、包庇便是一种自然 的、通常的行为， 这是人的本性， 是超出刑法评价 范畴的， 法律不强人所难， 不应当对犯罪人过于苛 责， 在犯罪后所实施的窝藏、包庇行为应视为事后 不可罚的行为而不应被再次评价为犯罪。
需要考虑的是， 犯罪人如果教唆他人对自己 进行窝藏、包庇该如何处理？笔者认为， 被教唆者 明知教唆者是犯罪的人， 还予以窝藏、包庇的， 应 构成窝藏、包庇罪；但是教唆者的行为依然属于不 可罚的事后行为， 属于基于对自己保护而实施的 行为， 按照期待可能性理论， 同样不应构成犯罪。
（二） 本罪主体是否包括其他共同犯罪人
刑法理论上对窝藏、包庇罪的主体是否包括 与犯罪人共同实施犯罪的其他共犯人存在争议。 肯定说认为， 犯罪人对自己进行包庇属于事后不 可罚行为， 但是共同犯罪人与犯罪人本人并不完 全等同， 对共同犯罪人进行包庇已经超出了免予 处罚的刑事政策范围， 突破刑法底线， 应当进行处 罚。而否定说认为， 共同犯罪人之间具有共同的不 被发觉的利益， 在共同犯罪中对自己进行窝藏、包 庇与对共同犯罪人进行窝藏、包庇并没有本质区 别， 同样不应定罪处罚。 ［10］
笔者赞同否定说， 因为共同犯罪中各共同犯 罪人已经形成了一个完整的犯罪整体， 也是一个 利益共同体， 如果其中一人被抓获， 其他人极有可 能也被抓获， 所以， 共同犯罪人之间往往会基于共 同利益而互相窝藏、包庇， 实际上也是为了维护其 自身利益， 因此， 此种情况与上文所论述的犯罪人 本人对自己进行窝藏、包庇的行为之间并无本质 区别。进一步的， 甲乙系共同犯罪人， 甲教唆丙对 乙进行窝藏、包庇的， 甲也不应构成本罪。
但是， 也不能一概而论， 所谓的共同犯罪人必须是在共同罪名之下而言，如果甲乙共同实施盗窃罪， 但是公安机关在不掌握二人盗窃罪的犯罪事实 情况下， 对乙的“ 强奸犯罪 ”进行侦查过程中， 甲 对乙进行窝藏、包庇的， 应构成窝藏、包庇罪。
（三） 本罪主体是否包括犯罪人的近亲属
在司法实践中， 往往会出现亲属之间互相窝 藏、包庇的情况， 现行刑法中并未对该种情形规定 为例外进行出罪化或者轻刑化处置， 但是刑法理 论界对此已有广泛探讨， 多数认为亲属间窝藏、 包庇行为不应作为犯罪处理。笔者深以为然， 理由 如下：
这是刑法人性化的体现。刑法虽然是最严厉 的法律， 但是其发挥效用不应只是通过严刑峻 法， 而是应通过人们发自内心的敬畏来自觉遵 守， 所以刑法同样应具有人性化的一面。要求近亲 属之间互相举报、揭发往往违背人的本性， 难以让 人们发自内心接受， 即便强制推行效果也将不容 乐观。从刑法理论上看， 期待可能性理论也为亲属 间窝藏、包庇行为出罪化提供了理论支撑。因此， 应该秉持刑法的谦抑原则、“ 法不强人所难 ”的蕴 涵， 肯定近亲属不属于窝藏、包庇罪的主体。 ［11］
第一， 近亲属窝藏、包庇出罪化有利于和谐社 会构建。家庭是社会的细胞， 近亲属之间如果不能 被排除在窝藏、包庇罪犯罪主体之外， 可能因此而 激化家庭矛盾， 使家庭成员之间负有一定的揭发 检举的义务， 从而使亲情淡化， 进一步影响社会 和谐。
第二， 将近亲属排除在本罪主体范围外， 在 国外存在着立法先例可供我国借鉴。如《 德国刑 法典》第二百五十八条关于包庇罪的规定中， 就 有为使家属免于刑罚处罚而为包庇行为不处罚的 规定。 ［12］ 而我国刑法中虽然没有相关规定， 但是 2012 年修订后的《 刑事诉讼法》第一百八十八条 规定，“ 经人民法院通知， 证人没有正当理由不出 庭作证的， 人民法院可以强制其到庭， 但是被告人 的配偶、父母、子女除外。”该条规定明确了近亲 属在一般刑事案件中有权拒绝作证， 其所蕴含的 “ 亲亲相隐 ”原则和理念与本文主张具有一致性， 可以为刑法所借鉴。
三、窝藏、包庇罪主观方面的问题
（一） 本罪的罪过形式
根据《 刑法》规定， 窝藏、包庇罪要求行为人 明知是犯罪的人而予以窝藏、包庇， 因此从罪过形 态的认识因素来说， 应当是“ 明知 ”， 即对窝藏、 包庇对象的身份特性具有认识。刑法理论和实务 界对何为“ 明知 ”存在一定分歧：一种观点认为，所谓明知就是清楚地知道，行为人已经明确认识到了才行。另一种观点认为， 明知并不需要达到确 定无疑的程度， 只要认识到某种可能性就足够了。
近些年来的主流观点认为，“ 明知 ”既包括确 切知道， 也包括应当知道， 即具有认识的可能性。 结合窝藏、包庇罪的具体情况， 笔者认为本罪中 的明知应当包括行为人明确知道窝藏、包庇对象 为犯罪的人， 也包括认识到可能是犯罪的人两种 情况。因为本罪行为人与对象之间往往具有密切 关系， 行为人对他人是否是犯罪的人往往比较清 楚， 或者虽然没有明说但心照不宣， 比如知道对方 “ 犯了事 ”“ 警察在找他 ”， 或者从对方的语言、 神态、行为举止中也能够判断出其可能犯罪， 上述 情况均应认定为“ 明知是犯罪的人 ”。［13］
如果严格按照明确知道的标准， 在行为人矢 口否认的情况下， 将使得司法实践中难以处罚很 多窝藏、包庇犯罪行为， 从而放纵犯罪。当然， 对 “ 明知 ”的认定也不应毫无限制， 应当严格按照刑 事推定规则进行。
接下来的问题是， 本罪主观罪过中的意志因 素是什么？很显然过失不构成本罪， 但是意志因 素除了希望外， 是否还包括放任呢？刑法学界一 般认为， 刑法中的故意并没有严格区分直接故意 和间接故意， 所以除了一些目的犯之外， 其他故意 犯罪都是既包括直接故意又包括间接故意， 本罪 也不例外。反对观点认为， 本罪的行为人往往具有 追求犯罪人逃避法律处罚的目的， 所以本罪只能 由直接故意构成， 不包括间接故意的情形。
笔者认同本罪只能由直接故意构成的观点， 因为行为人实施窝藏、包庇行为时往往具有明确 的意图， 具有帮助犯罪人逃避刑事处罚的目的， 因 此其主观罪过形式只能是直接故意。
（二） “明知”的认定
司法实践中， 对于窝藏、包庇罪主观故意的认 定， 除了运用直接证据， 比如行为人本人供述、证 人证言来直接证明行为人具有“ 明知 ”外， 有时 候还需要综合全案间接证据来推定行为人主观上 是否具有“ 明知 ”， 即采取刑事推定的方式来认 定。所谓刑事推定， 是指司法机关依据法律直接规 定或者司法经验规则所确立的基础事实与待证事 实之间的一种常态联系， 当基础事实得以证实， 便认定待证事实也同样存在的一种证明方法， 但 是刑事推定允许被反驳推翻。［14］ 一般而言， 刑事 推定的标准应结合刑法上的“ 理性人 ”标准予以 认定， 即以达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力 的普通人的认识能力和认知程度为标准， 综合考察行为人的年龄、智力、文化水平、社会经历等方面， 并结合行为人与犯罪人之间的关系、当时所处 的环境、行为人提供帮助的方法等客观因素来综 合判断行为人是否具有“ 明知 ”。
在认定窝藏、包庇罪的主观罪过时， 还需要 考虑认识错误问题， 也就是行为人对窝藏、包庇 的对象是否为犯罪的人的认识可能会发生错误， 包括两种情况： 一是将犯罪的人误认为没有犯罪 的人而提供藏匿的住处、财物或者作假证明包庇 的。此种情况下由于行人主观上并未达到明知的 程度， 不具有犯罪故意， 因此不符合本罪的犯罪 构成， 不构成犯罪。二是行为人将不是犯罪的人 误认为是犯罪的人而予以窝藏、包庇的。在此种 情况下， 行为人的主观故意明确， 客观上也实施 了符合构成要件的行为， 理应构成本罪， 但是按 照“ 结果无价值 ”学说， 行为人的行为并没有妨 害司法秩序， 对司法机关的刑事司法活动带来负 面影响， 所以没有侵害法益， 因而也不应认定为 窝藏、包庇罪。
参考文献
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