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摘要：担保制度是债务人或第三人以其信用或特定财产来保障债权人实现债权的制度。自然 人担保中，债权人涉及经营，担保人涉及生活，担保人的利益更应该得到保护。自然人担保，其权 利与义务不对等，对于担保人不公平。配偶一方擅自将夫妻共同财产用于抵押的行为应该被认为 无效。一般保证中，债务人用自己财产先清偿债务，剩余部分再由一般保证人清偿。有多个保证人 时，要注意保证人之间的利益平衡。本文也针对抵押物的转让、重复抵押、浮动抵押提出了有关立 法建议。
关键词：担保,保证,抵押
担保制度是债务人或第三人以其信用或特定 财产来保障债权人实现债权的制度。担保制度在 古希腊法律制度中初现端倪，被罗马法和日耳曼 法所吸纳并发展。担保制度因契合市场经济的需 要，能够促进资金融通，保障债权，在近现代得 以确立并完善。[1]我国在 1986 年颁布的《 中华人 民共和国民法通则》(已废止，以下简称原《 民 法通则》) 中确立了担保制度。1995 年颁布的《 中 华人民共和国担保法》(已废止，以下简称原《担 保法》)对担保制度进行了全面规定。其后，最 高人民法院根据原《担保法》实施情况，在 2000 年颁布了《最高人民法院关于适用 < 中华人民共 和国担保法 > 若干问题的解释》(已废止)。2007 年颁布的《 中华人民共和国物权法》(已废止)， 通过其中第四编规定了担保物权。2020 年颁布 的《 中华人民共和国民法典》(以下简称《 民法 典》)对旧有的担保制度进行了吸纳、整合，并 进一步进行了完善。同年，最高人民法院颁布了 《 最高人民法院关于适用〈 中华人民共和国民法 典 〉有关担保制度的解释》(以下简称《 民法典 担保制度解释 》)。
经过多年实践 ，在经济领域 ，担保法律制度 发挥了积极作用，但同时由于经济生活的复杂性 、 多变性 ，担保制度在实施中也会出现一些问题。
一 、自然人担保问题
( 一 )自然人担保中的利益衡量
担保涉及债务人、债权人、抵押人、保证人， 尤其是当自然人作为第三人为债务人提供抵押和 保证时，谁的利益更值得保护?有一些人认为， 债权人的利益值得保护，因为担保制度的设计就 是为了保障债权人的利益，笔者认为，不能简单 以保护债权人的利益为由头，我们要进行理性分 析。当自然人作为第三人为了债务人的利益而 进行抵押或者是保证时，如果债务人不能履行债 务，那么作为第三人就要承担相应的担保责任， 承担担保责任往往会影响到自然人的生活或者生 存。作为债权人出借的资金或者是提供财产，主 要为了经营，就是要赚更多的钱，这些债权人往 往比较富有，一般不会涉及生存问题，相比较而 言，自然人担保涉及生存问题，作为弱者，其利益 更需要被保护。
( 二)抵押人的权利义务不对等
实践中，有些债务人请求同事、同学、朋友 或其他熟人为其债务进行担保。这些人可能一方 面碍于情面，另一方面对可能承担的巨大法律风 险也认识不足，被债务人软缠硬磨最后含含糊糊 用自己的房产进行了抵押或者以自己的信用作出 保证。债务人对这些抵押人可能只是请吃顿饭或 者给一点小恩小惠，一旦债务人不能按期清偿债 务，这些抵押人或保证人就要按照抵押合同、保证合同的约定承担相应的责任。这种责任是非常 大的，用房屋进行抵押的话，法院就要对这个房 屋进行强制拍卖，这意味着抵押人没有了住的地 方，生存都会出现问题。如果这些人以保证方式 进行担保的话，债务人无法履行债务时，保证人 也要承担相应的保证责任。可以看出，抵押人享 有的权利非常少，或者没有权利，承担的义务担 负的责任则非常大，因此说抵押人的权利和义务 不对等。法律的一个核心价值之一，就是要追求 公平正义，公平正义的重要体现就是主体的权利 义务是对等一致的，在这种情况下，对抵押人和 保证人都是不太公平的。
原《担保法》第十九条规定，当事人对保证 方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证 责任承担保证责任，《 民法典》第六百八十六条 则规定，在这种情况下，按照一般保证承担保证 责任，经过对比不难看出立法的一个明显变化， 就是要限制保证人承担的责任，以体现法律的公 平公正。在自然人担保中，要注意到抵押人的权 利义务不对等，根据《 民法典 》的立法趋势，要 尽可能限制自然人承担过多的担保责任。
(三 )自然人用于担保的财产容易引发纠纷
按照相关法律规定，自然人可以商品房、私 家车等财产进行抵押，在社会生活中，办理抵押 的自然人往往是已经结婚的人，例如丈夫拿着房 产证去办理抵押手续，如果用于抵押的商品房和 车辆属于丈夫的婚前个人财产，当然，从法律角 度讲，丈夫完全有权这样做，在这种情形下，如果 用于抵押的商品房被折价、拍卖、变卖，就会影 响到夫妻以后的共同生活，如果该商品房是其唯 一住房，在该住房被折价、拍卖、变卖后，他们夫 妻就没有住的地方，因此，法院在强制执行时， 要注意给被执行人保留生活必需费用，这个生活 必需费用应该包含合理期限内的租房费用。如果 该商品房是夫妻婚内用共同收入购买，那么该商 品房属于夫妻共同财产，是丈夫未经妻子明确同 意，擅自将共同房屋用于抵押，如果该房屋被强 制执行，肯定会影响到夫妻正常生活，也会影响 夫妻之间感情。对于这种情况，有这几种认识， 第一种认识，丈夫用登记在他名下的其实属于夫 妻共同财产的房产作为抵押，而且办理了抵押手 续，为了保护债权人的利益，应认定为有效;第 二种认识，丈夫的行为严重侵害了妻子对该商品 房的财产权，如果妻子提出异议，应当认定该抵押行为无效;第三种认识，丈夫擅自将夫妻共同 财产用于抵押，并办理了抵押登记，该行为属于 可撤销行为，从妻子知道或者应当知道其行为时 起，一年内可以行使撤销权。
笔者认为，第一种认识，侧重保护债权人利 益，没有考虑保护妻子对房屋拥有的财产权，在债 权人利益保护和妻子对房屋的财产权保护之间， 妻子对房屋的财产权更应该保护，因为妻子对房 屋的财产权关系到夫妻的居住，涉及的是夫妻的 基本生活，甚至可以说涉及的是夫妻的生存问题， 债权人涉及的往往是经营利益，即能不能赚更 多的钱，债权人不涉及基本生活问题;第二种认识， 本身丈夫擅自抵押的行为违反法律规定，妻子的 财产权应当受到尊重，丈夫擅自抵押房屋的行为 应当认定无效;第三种认识，可以说是一种折中 的做法，将丈夫擅自抵押的行为认定为可撤销行 为，主要看妻子行使不行使撤销权，如果妻子不行 使撤销权，则该行为一直有效，如果妻子行使撤 销权，则该行为自始没有法律效力，依照法理 ， 无效民事行为和可撤销民事行为是两种不同的民 事行为，因此，在这三种认识中，笔者赞同第二种 行为。实践层面，法院遇到这类案件，也会依据债 权人举证进行判定，如果有证据证明妻子对丈夫 抵押房产知情，例如陪同丈夫办理抵押手续，丈夫 抵押后告知妻子，妻子在合理期限内没有提出异 议，法官可以作出妻子同意丈夫抵押的认定。
二、保证中的问题
( 一)一般保证人与债务人的责任
《 民法典》第六百八十七条中规定了一般保证 的保证人提前承担保证责任的例外情形，其中第 二款第二、三项的规定超越了一般保证的界限。 从法理角度看，一般保证的核心是，债务人以自 己的财产先要履行债务，不足部分再由一般保证 人承担。根据该法条内容，人民法院已经受理债 务人破产案件的，一般保证人就要承担保证责 任，该条第二款第二、三项的规定与一般保证的 核心不一致。笔者认为，即使人民法院受理债务 人破产案件，完全可以将债务人对债权人所负债 务通过债务人的破产财产进行清偿，即使有可能 清偿的比较少，也要让债务人清偿，剩余没有清 偿部分，再由一般保证人清偿。笔者同样认为， 即使债务人财产不足以履行全部债务，也要让债 务人以现有财产为限，履行多少是多少，不能履 行的债务部分再由一般保证人履行。
( 二)保证人之间的责任
关于两个以上保证人没有约定保证份额时怎 样承担保证责任，笔者认为，假如这两个以上保 证人是一起同时替债务人向债权人提供保证，债 权人可以同时请求各保证人按照未履行债务的平 均额履行保证责任。假如其中有的保证人确实丧 失了保证能力，则由有保证能力的保证人替没有 保证能力的保证人履行保证责任，保证人承担保 证责任后，可以向债务人进行追偿。假如两个以 上的保证人作出保证有先后顺序，而且是对同一 债务不分份额，笔者认为，应该由最后保证人承 担全部保证责任，其他保证人可以承担相应补充 责任。各保证人承担保证责任后，都有权向债务 人追偿。
三 、抵押问题
( 一)抵押物的转让
《 民法典》第四百零六条规定的是抵押人能 不能转让财产。根据《 民法典 》的这一规定， 假如当事人没有限制抵押财产不得转让，则抵押 人就有权转让抵押财产。实践中，抵押人转让抵 押财产收到转让款后，往往隐匿、转移或挪作他 用，抵押权人知道抵押财产被转让后，向债务人 索要转让款，债务人往往百般狡辩和推脱。笔者 认为，《 民法典 》的这一规定，在实践中容易引 起纠纷，为了保障债权人利益，维护交易安全和 交易顺畅，减少不必要的麻烦，建议以后可以进 行相应修改，例如可修改为“ 抵押期间，抵押人 转让已办理登记的抵押物的，应当向受让人告知 转让物已经抵押的事实，应当征得抵押权人同 意 ，否则转让行为无效 ”。
( 二 )重复抵押
重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向 数个债权人进行抵押，致使该抵押物上存在多 个抵押权的抵押形式。重复抵押可分为形式上 的重复抵押和实质上的重复抵押。形式上的重 复抵押不会有抵押利益冲突。这里主要针对的是 实质上的重复抵押。原《担保法》第三十五条明 确规定，可以进行重复抵押。而《 民法典》颁布 后，对于重复抵押没有作出明确、详细的规定。 根据《 民法典》第四百一十四条的规定，按照逻 辑推理，可以认为在同一财产上可以进行重复抵 押，而《 民法典担保制度解释 》中对此也没有明 确规定。实践中，有些债务人向后面的债权人隐 瞒抵押物已经抵押的事实，同时也会向在先的抵押权人隐瞒将抵押物进行重复抵押的事实，将 抵押物进行重复抵押，这种重复抵押往往容易引 起先抵押权人和后抵押侵权人的抵押利益冲突。 笔者认为，应当通过法律或司法解释，对重复抵 押行为作出详细规定，例如规定，“债务人或第 三人以同一抵押物作为整体以抵押物的全部价值 分别向数个债权人进行抵押时，由评估机构对抵 押物的价值进行评估，当抵押物的价值大于所担 保的在先债权时，在债务人或第三人征得在先抵 押权人和在后债权人的同意后，可以给后债权人 进行抵押。”
(三 )浮动抵押
浮动抵押是指经营者以其现有的和将来取 得的全部资产为债权人的债权而设定的一种担 保。《 民法典》第三百九十六条规定的就是浮动 抵押。浮动抵押是以经营者现有和将有的财产 进行抵押，而且不影响经营者对这些财产的使用 以及经营者的经营活动，甚至不影响经营者对这 些财产的处分，因此浮动抵押给予了担保人比较 大的自由，能够体现出经营者财产的整体担保价 值。[2]浮动担保中，用于抵押的财产是现有财产 和将有财产，因此用于抵押的财产价值是变化 的，是一种动态抵押，为了保证抵押权人利益， 浮动抵押的财产的最低价值应该不低于担保的 债权。笔者建议，相应司法解释中应针对经营者 对其财产的处分行为有所限制，其财产中，生产 设备是经营者开展经营活动的根本，而对于原材 料、半成品、产品这些财产，经营者根据市场变 化进行处分也在情理之中，因此可以将经营者不 得随意处分的财产锁定在生产设备上，例如可以 这样规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者 设定浮动抵押后，如果处分现有的生产设备导致 其用于浮动抵押的财产价值低于担保的债权，则 该处分行为无效。”
担保制度在我国司法实践中发挥着重要作用， 充分发挥其作用的同时也要发现担保制度在运 用中存在的问题，对这些问题进行探究，提出建 设性建议 ，使该制度能够日趋完善。
参考文献
[1] 刘丛丛，肖舒婷，郭妍子，等.古代法物上担保的历 史沿革及对我国立法的借鉴[J].赤子(中旬)，2013 (12)：23-24 .
[2] 叶林平.《物权法》对担保物权制度的调整与完善 [J].福建金融，2008(8)：46-50 .
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