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摘要：2021 年 1 月 1 日，《 民法典 》及《 民法典担保制度司法解释 》正式实施，《 民法典 》 担保制度既有对原担保制度的修订与完善，也有对司法实践中争议问题的回应，对商业银行存量 及新增担保业务具有十分重要的影响。基于此，笔者作为多家商业银行的常年法律顾问，选取了 《 民法典 》担保制度对商业银行担保业务的几点影响进行了研究，并提出了建议，希望为商业银行 担保业务的合法开展尽自己的一份力。
一 、关于担保人未出具决议是否影响担保合 同效力相关问题
根据《 中华人民共和国公司法》(以下简称 《 公司法》)第十六条规定，公司为他人提供担 保，应依照公司章程的规定出具决议。但是，在实 务中，许多情形下担保人无法出具决议，此种情 况下是否影响担保合同的效力，在司法实践中存 有争议，权威性的裁判观点也在不断变化：首先， 最高人民法院曾在“ 中国农业银行股份有限公司 X 县支行与福建省某华房地产开发有限公司等金 融借款合同纠纷一案 ”【案号：(2015)民申字第 1558 号 】中认为，《公司法》第十六条是公司内 部管理性规范，违反该规定不影响公司对外担保 合同的效力。其次，2019 年 11 月 8 日，最高人民 法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要 》 (以下简称《九民会议纪要》)对最高人民法院的 上述裁判观点进行了修正，认为未经决议对外提 供担保，除非债权人善意，否则担保合同无效， 上市公司提供担保可以信赖上市公司公开披露的 担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信 息，同时列举了四类无需决议的例外情形，一是 融资担保公司提供担保或以开立保函为业的银行 或非银金融机构开展保函业务;二是担保人为其 直接或间接控制的公司开展经营活动提供担保; 三是担保人与债务人之间存在商业相互担保等商 业合作关系;四是担保合同系由单独或者共同持有 公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。最 后，2021 年 1 月 1 日，《中华人民共和国民法典》(以 下简称《民法典》)及《最高人民法院关于适用〈 中华人民共和国民法典 〉有关担保制度的解释 》 (以下简称《 民法典担保制度司法解释》)正式实 施，在承继《九民会议纪要 》的基础上，对无需 决议的例外情形进行了限制，一是将“ 担保人为 其直接或间接控制的公司开展经营活动提供担 保 ”修改为“ 公司为其全资子公司开展经营活动 提供担保 ”;二是删除了“ 公司与主债务人之间存 在相互担保等商业合作关系 ”可豁免出具决议;三 是明确了上市公司不适用无需决议的例外情形， 且要求上市公司就对外提供担保事项必须进行公 开披露。上述裁判观点的变化，使得适用“ 借助 规范属性认定公司非关联性越权担保合同效力的 思路 ”[1] 的可能性破灭，体现了在司法实践中对 公司中小股东利益的保护，从另一个角度来说， 也体现了司法实践中对债权人的要求更加严格， 尤其商业银行，因为商业银行作为一个专业的金 融机构，理应承担更加严格的责任与义务，在司 法实践中，商业银行如果接受担保人未经决议提 供的担保将很难证明自己构成善意。
基于此，在《民法典》担保制度项下，商业银 行在处理担保人无法出具决议问题时应更加审 慎，原则上不得接受担保人未经决议提供的担保， 除非符合《 民法典担保制度司法解释》第八条规 定的例外情形，即：一是金融机构开立保函或者 融资担保公司提供担保;二是公司为其全资子公 司开展经营活动提供担保;三是担保合同系由单 独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有 表决权的股东签字同意。此外，对于上市公司而 言，一方面，上市公司不适用上述《 民法典担保制度司法解释》第八条中第二项、第三项规定的 例外情形;另一方面，上市公司还必须就对外提供 担保事项公开披露，否则担保合同对上市公司不 发生法律效力。
二 、关于商业银行开展“ 借新还旧 ”业务相 关问题
“ 借新还旧 ”属于商业银行日常经营中比较 常见的业务，对于化解和盘活商业银行不良贷款 有着十分重要的作用。根据《 中国人民银行关于 借款合同有关法律问题的复函》(银办函[1997] 320 号 )第一条的规定，所谓“ 借新还旧 ”是指 “ 借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷 款的行为 ”。《 民法典》担保制度关于“ 借新还 旧 ”的规定主要体现在《 民法典担保制度司法解 释》第十六条，可归纳概况为两点：一是除非债 权人有证据证明新贷的担保人提供担保时知道 或应当知道所担保的债务系以新贷偿还旧贷，或 者新贷与旧贷的担保人相同，否则担保人不承担 担保责任;二是借贷的担保人在未注销物保登记 的情形下，同意为新贷继续提供担保的，可以不 再办理物保登记，且其担保物权顺位优先于在订 立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人 设立的担保物权。上述规定中关于担保顺位的规 定属于《 民法典》担保制度新增内容，其余是对 以往司法裁判观点的确认。《 民法典》担保制度 关于“ 借新还旧 ”的相关规定对于商业银行开展 “ 借新还旧 ”业务提供了诸多便利，一方面，商 业银行就新贷担保物权的设立不需要先解除旧贷 担保物权登记后再办理新贷担保物权登记，节约 了时间成本;另一方面，也避免了旧贷担保物权 登记解除后，担保财产被第三方采取保全措施， 无法办理新贷的担保物权登记，对商业银行开展 “ 借新还旧 ”业务来说更加安全，有利于商业银 行不良贷款业务的盘活和化解。
基于此，在《 民法典》担保制度项下，商业银 行开展“ 借新还旧 ”业务时，需要注意以下问题：
一是如果新贷与旧贷的担保人不同，商业银行需 要在新贷的担保合同中明确约定所担保贷款的用 途为“ 借新还旧 ”，以确保担保人对所担保的债务 系“ 借新还旧 ”明知且认可;二是如果是最高额 担保，其担保的是未来一段时间内连续发生的债 务，未来所发生的债务是否“ 借新还旧 ”理论上 存在不确定性，是否可以在最高额担保合同中笼 统约定“ 即便最高额担保项下某一笔债务是‘ 借 新还旧 ’，担保人仍同意继续向债权人提供担保 ” 等类似表述，笔者不赞同此种操作方式，因为 《 民法典》担保制度的立法本意是倾向于保护担 保人，对债权人要求更加严格，且该约定由于属于商业银行的格式条款存在被认定无效的风险， 因此，笔者建议每次贷款发放前，让担保人单独 出具知悉所担保贷款的用途系“ 借新还旧 ”的书 面承诺函，以保障商业银行的合法利益;三是商 业银行开展“ 借新还旧 ”业务时，如果旧贷存在 物保，可以在不解除旧贷物保登记的情况下，与 担保人协商继续为新贷提供担保，但是，如果担 保财产被第三方采取保全措施，新贷的担保物权 顺位是否优先于对担保财产采取保全措施的债权 人，现行法律未明确规定，虽然从形式上看“ 借 新还旧 ”与“ 展期 ”在性质上存在区别，前者属 于商业银行发放的一笔新的债权，后者则属于商 业银行对同一笔债务履行期限的变更，但最高人 民法院民事审判第二庭在《最高人民法院〈 民法 典 〉担保制度司法解释理解与适用 》一书中认 为，“ 借新还旧 ”本质上是一种特殊的债务展期， 本质上属于债务更新，基于此笔者认为即使担保 财产被第三方采取保全措施，新贷的担保物权顺 位仍然优先于对担保财产采取保全措施的债权 人，但是因现行法律规定不明确，司法实践中可 能存在争议，在指导性案例出台之前，商业银行 应谨慎操作。
三 、关于商业银行办理最高额担保中“ 最高 债权额 ”登记相关问题
根据《 民法典担保制度司法解释》第十五条 的规定，“ 最高债权额 ”的具体内容尊重当事人意 思自治，除本金外，还可以包括利息、违约金以及 相关费用等在内的全部债权，但是登记的“ 最高 债权额 ”与担保合同约定的“ 最高债权额 ”不一 致的，以登记的“ 最高债权额 ”确定债权人优先 受偿的范围。在实务中，商业银行在办理最高额 抵押登记时，“ 最高债权额 ”如何登记一直是一 个有争议的问题，因为商业银行在办理最高额担 保中“ 最高债权额 ”登记时往往无法评估除本金 之外的利息、违约金以及相关费用等在内的全部 债权的金额，如果“ 最高债权额 ”仅登记本金， 或者除本金外还包括预估的其他款项金额，但预 估的金额过低，均与商业银行真实意思相违背， 导致其债权无法得到全部优先受偿。此前司法实 践中曾有以最高额担保合同约定的担保范围为准 确定债权人的优先受偿范围，但是《 民法典担保 制度司法解释》第十五条的规定修正了上述裁判 观点，明确了以登记的“ 最高债权额 ”确定债权 优先受偿的范围，以保护善意第三人对物权公示 公信的信赖利益，对商业银行最高额担保业务影 响较大。需要注意的是，《 民法典担保制度司法解 释》第十五条规定以登记的“ 最高债权额 ”确定 债权优先受偿的范围是为解决债权人与善意第三人之间的关系，根据法理，物权登记具有公示公 信的效力，如果担保财产被善意第三人依法采取 保全措施，在处理债权人与善意第三人就担保财 产处置价款分配问题时应依据登记的“ 最高债权 额 ”确定债权人优先受偿的范围，以保护第三人 的合法信赖利益，但是《 民法典担保制度司法解 释》第十五条并未否认最高额担保合同中担保范 围约定的效力，即便“ 最高债权额 ”与担保范围 约定不一致，如果不涉及善意第三人，在处理担 保人与债权人之间的关系时，即便最高额担保合 同中约定的担保范围超“ 最高债权额 ”，仍然可 以最高额担保合同中约定的担保范围确定债权人 的受偿范围，换言之，债权人即便不享有物权，但 仍享有债权。
基于此，在《民法典》担保制度项下，商业 银行在办理最高额担保中“ 最高债权额 ”登记时， 鉴于许多登记机关不接受超担保财产评估价值办理 登记，商业银行可根据担保财产的评估价值确定 “ 最高债权额 ”， 同时，从内部风险管理角度，商 业银行内部一般会设置一个“ 抵质押比 ”， 即贷 款本金与担保财产评估价值之比，在目前情况之 下，可以适当降低“ 抵质押比 ”， 以维护商业银 行的合法权益。此外，如前所述，最高额担保登 记的“ 最高债权额 ”主要是解决债权人与善意第 三人之间的关系，如果不涉及善意第三人，商业银 行还是有权以最高额担保合同约定的担保范围为 准来确定受偿范围。再者，当业务出现风险时， 商业银行应该积极对担保财产采取保全措施， 即便按照所登记的“ 最高债权额 ”对超出“ 最高 债权额 ”之外的债务不享有优先受偿权，但是基 于首封，可以首封权来争取“ 最高债权额 ”之外 的一般受偿权，虽然现行法律就此问题还没有明 确规定，司法实践中也未发现效力层级较高的判 例，但这对于保护商业银行的合法权益可以作为 一种思路去尝试。
四 、关于商业银行开展“ 委托担保 ”业务相 关问题
《 民法典担保制度司法解释》第四条认可了 “ 委托担保 ”的效力，即如果担保人知道债权人与 他人之间存在委托关系，并将担保物权登记在他 人名下，债权人或受托人可就担保财产主张优先 受偿。上述规定其实是对实践中已经出现的“ 委 托担保 ”情形效力的认可，例如在委托贷款业务 中可将担保物权登记在受托银行名下，并扩大到 了担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的 其他情形，例如在银团贷款业务中可将担保物权 登记在代理行名下。“ 委托担保 ”制度对商业银行许多新兴、复杂的“ 委托担保 ”业务提供了法律 支撑，例如，根据监管规定，商业银行已开展的表 外业务要求回归表内，其中一个重要的操作模式 就是将资产由通道方原状返还，但在办理资产原 状返还时，由于登记机关的原因无法办理担保物 权的变更登记，仍需登记在通道方的名下，此时 便可以利用“ 委托担保 ”制度，在商业银行与通 道方之间构造“ 委托担保 ”关系，委托通道方代 为持有担保物权。此外，商业银行在开展商品房 按揭贷款资产证券化业务时，需将资产转让给特 殊目的载体，也存在无法办理担保物权变更登记 的问题，“ 委托担保 ”制度同样可以解决该问题。
基于此，在《 民法典》担保制度项下，商业银 行应灵活运用“ 委托担保 ”制度解决“ 委托担保 ” 业务中所遇到的疑难问题，合理构造“ 委托担保 ” 关系。但须注意，商业银行如果作为受托人时，应在担保合同中对与他人之间存在委托关系向担 保人进行如实披露;反之，如果银行商业作为委 托人时，应要求受托人对其与委托人之间存在委 托关系向担保人如实披露，以确保商业银行依法 享有担保权。
五 、结论
“《 民法典》担保制度解释在全面贯彻落实 《 民法典》相关规定的同时，回应了实践中自原 《 担保法》尤其是原《物权法》实施以来面临的 诸多疑难问题，为担保纠纷案件的审理确立了更 加明确的裁判规则，因而也在一定程度上推动了 担保制度的发展。”[2] 除本文所提及的问题外， 《 民法典》担保制度对商业银行担保业务还有其他 重要影响，例如担保合同独立性问题、债务加入 问题、担保人行使债权人对债务人享有的担保物 权问题、债权人仅对部分保证人行使权利问题、 撤回起诉或仲裁对保证债务的影响问题、保证合 同无效时要求保证人承担赔偿责任的期间问题、 以差额补足等作为增信措施的效力问题等。因 此，商业银行在开展担保业务时，一方面，应按照 《 民法典》担保制度的要求对格式担保合同进行 修订与完善;另一方面，应加强对《 民法典》担保 制度的研究与学习，尤其是对原有担保制度的修 订 ，以防范相关法律风险。
参考文献
[1] 赵常伟，吴瑞东.公司非关联性越权担保合同效力 的判断规则——基于《民法典担保制度解释》条文 的反思[J].天津法学，2021.37(4)：92-101 .
[2] 刘贵祥.担保制度一般规则的新发展及其适用—— 以民法典担保制度解释为中心[J].比较法研究 ， 2021(5)：50-65 .
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