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摘要：从 TRIPS 到 RCEP 、CPTPP，著作权刑事保护国际化呈现出刑事保护适用范围扩大、入 罪标准降低、权利人保护加大以及职权主义保护色彩加重的新特点。在我国申请加入 CPTPP 的背 景下，对照著作权刑事保护国际化的新发展及 CPTPP 规定，我国著作权刑事保护制度仍存在不足 之处。本文旨在从刑事立法、刑事司法、刑事执法方面分析完善我国著作权刑事保护制度，以期适 应国际新发展趋势并符合 CPTPP 标准， 进而顺利加入 CPTPP。
《 与贸易有关的知识产权协定》(以下简称 “TRIPS”)开启了著作权刑事保护国际化时代。[1] 进入 21 世纪后，WTO 体系下的 TRIPS 协定已逐 渐不能满足著作权刑事保护国际化发展的需要。 近年来，随着《全面与进步跨太平洋伙伴关系协 定》(以下简称“CPTPP”)《区域全面经济伙伴 关系协定》(以下简称“RCEP”) 等巨型自由贸 易协定相继签订生效，巨型自由贸易协定成为知识 产权国际规则重构的新场域。[2]从发展态势看， CPTPP 正呈现出跨洲际扩大并与 RCEP 等已有区 域性协定相互连结的趋势，未来不排除以这一巨型 贸易协定为核心取代 WTO 重塑世界经济贸易秩序 的可能性。[3]在此背景下，我国在 2020 年 11 月 15 日签署 RCEP 后就表示将积极考虑加入 CPTPP ， 并于 2021 年 9 月 16 日正式申请加入 CPTPP。
一、著作权刑事保护国际化的新发展趋势
TRIPS 建立了国际知识产权保护的新机制， 开启了著作权刑事保护的国际化时代;RCEP 是 我国迄今为止对外签订的内容最为广泛和先进的 知识产权规则;[4] CPTPP 代表了著作权刑事保护 国际化的新发展方向，是我国申请加入的重要自 由贸易协定。因此，我们有必要通过比较三个协 定，进而把握著作权刑事保护国际化新发展趋势。
( 一)刑事保护适用范围扩大
TRIPS 第六十一条将具有商业规模的蓄意盗版 案件列入刑事强制保护的范围，在当时的历史背 景条件下，该规定足以达到保护著作权之目的。
但是，伴随经济全球化的发展和科技水平的提 高，进出口盗版货物、非法复制电影作品以及数 字环境下的侵犯著作权和著作邻接权行为持续增 多，TRIPS 的规定已无法满足著作权刑事保护的 现实需要。在 TRIPS 的基础上，RCEP 扩大了著 作权刑事保护的适用范围，将具有商业规模的进 口盗版货物、商业规模非法复制影院放映的电影 作品，以及数字环境中侵犯著作权和著作邻接权 纳入刑事保护的适用范围。CPTPP 进一步扩大著 作权刑事保护范围，对影院放映电影的非法复制 行为的打击不受“ 商业规模 ”的限制，明确要求 成员国对帮助、教唆行为进行刑事打击，并将涉 及对健康或安全造成威胁或影响的情形作为量刑 情节。
(二)入罪标准降低
TRIPS 、RCEP 、CPTPP 均 以“ 具 有 商 业 规 模 ”作为入罪的标准，但具体解释并不相同，入 罪标准存在一定差异。TRIPS 并未对“ 商业规 模 ”进行说明，但 WTO 争端解决专家组在《 中 国 - 影响知识产权保护和实施措施案报告 (DS362 号 )》中认为，“ 商业规模 ”是具有商业性质的典 型或通常的商业活动，并在假冒商标或盗版数量 上达到一定规模或程度，规模或程度因案件和商 业类型的不同而会有所不同。RCEP 规定的“ 具 有商业规模 ”条件为“ 以商业规模分销或销售侵 权货物 ”。[5] CPTPP 将“ 具有商业规模 ”含义具 体解释为，以商业利益或经济收入为目的或者对著作权、相关权持有人与市场相关的利益产生重 大不利影响的行为。可以看出，CPTPP 扩大了“ 具 有商业规模 ”的范围，把对著作权和邻接权持有 人的市场利益产生重大不利影响的情况纳入“ 商 业规模 ”的范围，从而降低著作权犯罪的入罪 标准。
(三)权利人保护加大
在救济方式上，TRIPS 、RCEP 、CPTPP 都规 定了扣押、没收和销毁的刑事救济措施，RCEP 、 CPTPP 在 TRIPS 规定的基础上，对扣押、没收和 销毁的具体适用情形进行了明确，CPTPP 还进一 步规定司法机关有权责令没收源于或通过严重侵 权违法行为所获得的财产。除此之外，CPTPP 还 规定了对扣押物品描述的详细程度，要求将侵权 货物清除商业渠道，给予司法机关向民事侵权诉 讼提供持有证据的权力，更加注重对权利持有人 的保护。
(四)职权主义保护色彩加重
一般来说，侵犯知识产权的行为毕竟是一种 侵犯民事权利的行为，处理方式应该是民事优于 刑事，就算启动刑事程序，首先考虑的应该是刑 事自诉，在特殊情况下才考虑适用公诉程序。[6]与 TRIPS 与 RCEP 相比，CPTPP 给予主管机关主动 提起法律诉讼的权利，且无需第三方或权利持有 人的正式投诉，该规定给予成员国优先启动刑事 公诉程序的自主选择权，将知识产权刑事保护传 统的被动执法转变为主动执法，从程序上加大了 对侵权行为的打击力度，职权主义保护色彩明显 加重。
二、我国著作权刑事保护存在的问题
( 一)刑事立法方面
1.立法模式问题。我国知识产权刑事立法采 取的是以《 中华人民共和国刑法》(以下简称《刑 法》)规定的具体犯罪构成和刑事责任的集中型 立法模式，该模式有利于充分揭示侵犯知识产权 犯罪的共性特征，实现侵犯知识产权犯罪罪刑设 置的系统化，增加《刑法 》的威慑力，但该模式 有其局限性：一是难以保持《刑法》的稳定性，即 《 刑法》所确立的罪刑关系的确定性与恒定性得 不到保障;二是未能体现侵犯知识产权犯罪的特 点，《刑法》的相对稳定性与侵犯知识产权犯罪的 复杂多变性是一个无法调和的矛盾，《刑法》无法 及时调整复杂多变的侵犯知识产权犯罪。[7]
2.诉讼程序问题。《 中华人民共和国刑事诉 讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)为著作权犯罪设置了公诉、自诉两种诉讼程序。根据国家知识 产权局《二〇二一年中国知识产权保护状况 》白 皮书数据，2021 年全国地方各级人民法院共新收 著作权民事一审案件 360489 件，新收侵犯著作权 犯罪刑事一审案件 328 件，全国检察机关共起诉 涉及侵犯著作权犯罪案件 312 件。可以看出，刑事 自诉程序在司法实践中很少得到应用，且民事案 件数量远大于刑事案件数量，原因在于：第一，刑 事自诉“ 排除合理怀疑 ”的证明标准要求较高， 而民事诉讼的证明标准相对较低，权利人更易 提起诉讼;第二，我国当前“ 先刑后民 ”的审判原 则不利于维护权利人的民事权益。
3.罪名设置问题。与 CPTPP 有关规定进行比 较，我国在侵犯著作权犯罪罪名设置上存在几点 问题：
第一，刑事保护范围较小。《 中华人民共和国 著作权法》(以下简称《著作权法》)第五十三条 仅规定了 8 种追究刑事责任的著作权侵权行为， 修改权、保护作品完整权等著作权以及广播、电 视播放权等著作邻接权并未纳入;《刑法 》的保 护范围仅 6 种，并且仅对美术作品的署名权予以 保护。CPTPP 第 18.77 条第 一 款规定“ 每 一 缔 约方应规定至少适用于具有商业规模的蓄意假冒 商标或版权或相关权盗版的案件的刑事程序和处 罚 ”，表明 CPTPP 将著作权和著作邻接权全部纳 入刑事保护的范围。因此，在刑事保护的范围上 我国还未达到 CPTPP 要求。
第二，入罪标准较高。CPTPP 将“ 具有商业规 模 ”作为侵犯著作权犯罪的入罪标准，具体解释 为以商业利益或经济收入为目的或者对著作权、 相关权持有人与市场相关的利益产生重大不利影 响的行为。当前，我国侵犯著作权犯罪的入罪标 准是客观方面达到一定的违法所得数额或严重情 节，且主观方面应“ 以营利为目的 ”。在网络信息 时代，不以营利为目的的侵犯著作权行为多发，社 会危害性甚至比传统侵权行为更大，而我国“ 以 营利为目的 ”的入罪标准既不适应当前侵犯著作 权犯罪的新特点，也不符合 CPTPP 对“ 具有商业 规模 ”的第二项解释，可能成为我国加入 CPTPP 的主要阻碍之一。
第三，关于进出口盗版货物活动规定不 明 确。CPTPP 第 18.77 条第二款规定“ 每一缔约方应 将具有商业规模的蓄意进口或出口假冒商标货物 或盗版货物视为应受刑事处罚的非法活动”。《中 华人民共和国海关法》(以下简称《海关法》)第九十一条和《 中华人民共和国知识产权海关保护 条例》第二十九条均规定，对进出口侵犯知识产 权货物行为，构成犯罪的要依法追究刑事责任。 但由于我国《刑法》及司法解释并没有对进出口 侵权货物行为进行刑事处罚的明确规定，导致海 关部门缺乏移送该类案件进入刑事程序的法律依 据 ，与 CPTPP 的规定不相符。
(二)刑事司法方面
1997 年《刑法》全面修订后，我国通过出台 多个司法解释对侵犯著作权罪、销售侵权复制品 罪的法律适用进行解释说明;2011 年，最高人民法 院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办 理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意 见》(以下简称《三部门意见》)，用以解决案件 办理中遇到的具体问题。《三部门意见》和相关司 法解释对当前司法实践具有一定的指导意义，但 其中一些解释仍存在不合理之处。
1 .“违法所得数额 ”的解释问题。《最高人 民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》将“ 违法所得数额 ”解释为 “ 获利数额 ”。根据《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》，在侵犯著作权罪中，违法所 得数额 3 万元以上即达到“ 违法所得数额较大 ” 的标准，违法所得数额 15 万元以上即达到“ 违 法所得数额巨大 ”的标准;在销售侵权复制品罪 中，违法所得数额 10 万元以上即达到“ 违法所得 数额巨大 ”的标准。根据解释，“ 违法所得 ”等 同于“ 获利 ”， 而“ 获利 ”是商业利益和经济收 入的主要表现形式，单独来看，以“ 违法所得数 额 ”作为侵犯著作权犯罪的客观标准之一，是符 合 CPTPP 第 18.77 条第一款第一项规定的，但司 法解释未对计算标准进行明确。
2 .“其他严重情节 ”的解释问题。《三部门 意见》和相关司法解释从复制品、传播作品、点 击、注册会员的数量方面规定了侵犯著作权罪的 “ 其他严重情节 ”，这些犯罪情节能够对权利人的 市场利益造成重大影响，属于 CPTPP 第 18.77 条 第一款第二项的“ 对著作权或相关权持有人与市 场相关的利益产生重大不利影响的重大行为 ”，但 仅满足以上情节不足以追究侵权人的刑事责任， 还必须满足“ 以营利为目的 ”的大前提，如此便 不符合 CPTPP 的规定。销售侵权复制品罪中的 “ 其他严重情节 ”目前尚无司法解释进行明确。
3.“复制发行 ”的解释问题。根据相关司法解释，“复制发行 ”包括复制、发行或者既复制又发 行的行为，侵权产品的持有人通过广告、征订等方 式推销侵权产品的，属于《刑法》第二百一十七 条规定的“ 发行 ”。根据《三部门意见》，“ 发行 ” 还包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播 以及出租、展销等活动。笔者认为，“ 发行 ”不应 当包括“ 出租 ”，主要原因有：第一，根据《著作 权法》第十条第六款，发行仅指“ 出售 ”“赠与 ” 两种方式，并不包含“ 出租 ”;第二，《著作权法 》 第十条第七款单独规定了出租权，发行权与出租 权是著作权的两种不同权利，发行与出租也是两 种不同的行为。
(三)刑事执法方面
1.刑事案件移送不畅。2020 年国务院修订《行 政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政 执法机关移送涉嫌犯罪案件做出详细规定，并新 增条款专门规定知识产权领域案件移送工作，同 时增加监督追责条款。此外，《 国家知识产权局、 公安部关于加强协作配合强化知识产权保护的意 见》等规范性文件也对行刑衔接、涉嫌犯罪案件 移送做出相应规定。从有关著作权涉罪案件行刑 衔接的立法现状来看，程序衔接的法律法规数量 众多，但缺失基本法，势必导致各地行刑交叉案件 的移送标准不统一，严重削弱司法权的统一性和权 威性。[8]基本法的缺失也是导致实践中“ 以罚代 刑 ”“有案不移 ”现象的主要原因之一。
2.专业侦查力量不足。侦查力量主要体现在 专业的侦查机构和侦查人员。在侦查机构方面， 2019 年，公安部成立食品药品犯罪侦查局，根据 公安部通报数据，截至 2022 年 5 月，全国有 24 个 省级公安机关单独成立食药侦部门，省级专业机 构设置未达到全国覆盖，市县两级公安机关食药 侦部门建设虽然推进迅速，但机构设置的差异较 大。在侦查人员方面，由于著作权犯罪在专业化、 网络化、国际化方面均不同于传统犯罪，侦查人员 需具备著作权、计算机网络等领域的专业知识以 及涉外案件侦办能力，而当前具有专业能力的侦 查人员屈指可数。
3.检察法律监督不强。检察机关的法律监督 权力来自《中华人民共和国宪法》的规定，其对行 政机关刑事案件移交、公安机关立案侦查活动的监 督权力具体规定在《刑事诉讼法》第一百一十三 条和《人民检察院刑事诉讼规则》第十三章第二节 “刑事立案监督 ”和第三节“ 侦查活动监督”。 根 据规定，检察机关对公安机关立案的监督是通过立案或撤案通知方式做出，为硬性监督，效力能 够得到保证;对行政机关刑事案件移交的监督是 以检察建议的方式做出，为软性监督，效力无法 保证。根据国家知识产权局《二〇二一年中国知 识产权保护状况 》白皮书数据，2021 年，经检察 机关建议，行政执法机关移送侵犯知识产权涉嫌 犯罪案件 280 件，而全国各级市场监管部门查处 知识产权违法案件超过 4.7 万件;经检察机关监 督，公安机关立案、撤案共 530 件，而检察机关受 理审查起诉的侵犯知识产权犯罪案件为 9611 件。
三、我国著作权刑事保护制度的完善
自 1994 年颁布《全国人大常委会关于惩治侵 犯著作权的犯罪的决定》起，我国著作权刑事保护 制度经过近 30 年的发展完善，已经达到了 TIRPS 的标准，但正如上文分析，与 CPTPP 的要求相比， 仍有需要完善之处。
( 一)刑事立法的完善
1.采取结合型立法模式
我国集中型立法模式有一定优势，但其诸多 的局限性不利于知识产权刑事保护。笔者认为， 采取刑法和知识产权法律共同对知识产权犯罪进 行定罪处罚的结合型立法模式更适合我国当前实 际，主要原因有：第一，结合型立法能够兼顾刑法 的稳定性和知识产权犯罪的复杂多变性，对实践 中出现的知识产权犯罪新情况，能够通过修订知 识产权法律及时予以规制;第二，我国当前的立法 模式更容易向结合型转变，在坚持刑法基本原则 的前提下，通过增加知识产权法中的实质性附属 刑事条款，将其转变为有具体规定的、具有可操 作性的附属刑法规范。
2 .完善诉讼程序
第一，降低申请调证的要求。要真正发挥知 识产权案件刑事自诉程序的作用和功能，就应当 降低刑事自诉案件的受理条件，而其中最重要的 就是降低权利人申请调证的要求，通过司法解释 对知识产权刑事案件自诉人申请调证程序进行单 独规定，笔者建议规定为“ 知识产权刑事案件自 诉人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院 调取的，在自诉人说明理由、提供相关线索或材 料后，人民法院应当调取 ”。
第二，采取“ 先民后刑 ”的审判原则。我国当 前“ 先刑后民 ”的审判原则不利于知识产权权利 人民事权益的保护，笔者建议在知识产权案件的 审判中采取民事附带刑事的审判制度，这符合我 国知识产权制度实际，理由如下：一是我国采取知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑 事案件的模式，这为“ 先民后刑 ”提供了审判机 构保障;二是权利人可以申请诉前保全措施，而民 事裁判结果也不会受到刑事裁判结果的制约，能 够及时弥补权利人的损失;三是如果被告的行为 不构成著作权民事侵权，则当然不构成著作权刑 事犯罪 ，这也就避免了刑民裁判结果矛盾。
3.优化罪名设置
第一，扩大刑事保护范围。CPTPP 将著作权 和著作邻接权全部纳入刑事保护的范围，而我国 《 著作权法》仅规定了 8 种追究刑事责任的行为， 只对部分著作权和邻接权进行保护，《刑法》规 定的保护范围则更小。为达到 CPTPP 著作权刑事 保护范围的要求，保持《著作权法》与《刑法 》 的一致性，我们应当扩大著作权的刑事保护范 围，按照结合型立法模式，建议将所有著作权及 邻接权全部纳入《著作权法》第五十三条的刑事 附属条款 ，并通过《 刑法 》予以保护。
第二，降低入罪标准。为适应网络信息时代 侵犯知识产权行为新特点，达到 CPTPP 关于著作 权犯罪入罪标准的要求，同时也为了降低司法实 践中打击著作权犯罪的证明难度，提高刑事打击 的效果，笔者建议通过“ 刑法修正案 ”的方式， 取消侵犯著作权犯罪“ 以营利为目的 ”的入罪标 准，即只要侵权人主观上具有侵犯著作权的“ 故 意 ”，犯罪客体和客观方面符合侵犯著作权犯罪 的构成要件，在主体适格的情况下，就应当纳入 《 刑法 》规制的范围。
第三，明确打击进出口盗版货物活动法律规 定。根据国家知识产权局《 中国知识产权保护状 况 》白皮书，2019 年、2020 年、2021 年全国海关 共查扣进出口涉嫌侵犯著作权货物分别为 8.37 万 件、26.06 万件、81.47 万件，呈现倍数增长趋势。 笔者建议，对于进口环节的假冒商标行为适用刑 事程序和处罚的问题，例如，可以将《刑法》第 二百一十八条“ 销售侵权复制品罪 ”修改为“ 进 出口、销售侵权复制品罪 ”，这样既有效衔接了 《 刑法》与《海关法》，解决了进出口侵权复制品 法律适用问题 ，又符合 CPTPP 的相关规定。
(二)刑事司法的完善
1 .明确“ 违法所得数额 ”的计算标准。《最 高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》将“ 违法所得数额 ”解 释为“ 获利数额 ”，但未明确“ 获利数额 ”的计算 标准。有观点认为，应以税前利润计算，对于行为人为实施犯罪而进行的非原料性投入，比如房屋 租金、水电费等不宜扣除，而对于原料性投入， 比如购买侵权复制品而支付给销售者的价款应予 扣除;[9]还有观点认为，应将违法所得数额界定 为“ 销售收入扣除直接用于经营活动的适当合理 支出 ”， 已经缴纳的税费、购买智力成果及“ 所 依附的客观载体 ”的合理支出应当扣除，人工工 资、水电费等其他费用不应当扣除。[10]笔者赞同 后一种观点。
2.明确销售侵权复制品罪的 “ 其他严重情 形”。 目前，司法解释未对销售侵权复制品罪的 “ 其他严重情节 ”进行明确，笔者认为，销售侵 权复制品罪与侵犯著作权罪同属于侵犯著作权犯 罪，关于“ 其他严重情节 ”的解释也应当具有关 联性，同样也需符合 CPTPP 规定。例如，可以从 如下方面对于“ 其他严重情节 ”进行规定：第一， 非法经营数额在 5 万元以上;第二，未经著作权 人许可，销售侵权复制品数量合计在 500 张(份) 以上的;第三，以会员制方式销售他人作品，注册 会员达到 1000 人以上的;第四，数额或者数量虽 未达到以上规定标准，但分别达到其中两项以上 标准一半以上的;第五，因销售侵权复制品曾经两 次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又 实施销售侵权复制品行为的。
3 .区分出租行为与发行行为。如前文所述， 无论是依据《著作权法》对“ 发行 ”的定义还是 对出租权的单独设立，又或是其第五十三条的规 定，“ 出租 ”都不应当被解释为“ 发行 ”的一种表 现形式。因此，《三部门意见》中关于“ 发行 ”的 解释需要修改，应当将“ 出租 ”行为排除。此外， 我们还应当按照结合型立法模式，扩大著作权的 刑事保护范围，例如，将出租权纳入《著作权法 》 第五十三条的刑事附属条款，并通过《刑法》予 以保护。
(三)刑事执法的完善
1 .制定行刑衔接基本法 。当前，我国对著 作权的保护仍是以行政保护为主，行政执法与刑 事司法的衔接效率很大程度上影响着著作权刑事 保护的成效 。与行刑衔接的重要性相比，我国现 有行刑衔接规定效力最高的为国务院《 行政执 法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》， 法律效力问 题成为行刑衔接制度发挥作用的最大阻碍。笔者 认为，行刑衔接基本法的制定势在必行，建议通 过制定基本法以规范行刑衔接程序，从基本法层 面统一行刑衔接机制，从而最大程度发挥行刑衔接机制在著作权刑事保护中的作用。
2.完善专业侦查力量。在专业侦查机构方面， 省、市、县三级公安机关应当参照公安部设立食品 药品犯罪侦查局的模式，内设独立的食品药品与 知识产权犯罪侦查机构，配备足够的警力编制;在 专业侦查人员方面，招录具有一定专业背景的侦查 人员，组织开展严格的专业培训，在考核合格后专 职从事知识产权犯罪侦查工作。此外，由公安部统 一协调部署，在有条件的警校设置知识产权犯罪 侦查专业，在全国警校开设知识产权犯罪侦查课 程 ，做好专业侦查力量储备。
3.强化检察法律监督。强化检察机关对著作 权刑事保护的法律监督，应当以立案监督为基点， 解决检察机关监督线索来源以及监督效力两个问 题。建立由检察机关、公安机关、行政机关共享的 执法办案平台，赋予检察机关查询公安机关和行政 机关案件办理情况的权限，解决检察机关监督线 索来源问题。同时，建议通过修改《刑事诉讼法 》 和《人民检察院刑事诉讼规则》，规定对于行政执 法机关不移送涉嫌犯罪案件的，检察机关应当以 通知的方式要求行政执法机关移送案件，行政执 法机关接到通知后应当移送案件，以此将监督方 式由软性监督提升为硬性监督。
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