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摘要：随着我国法治建设的不断发展推进，实践中对行政程序的合法性审查越来越重视。行政 程序合法是行政行为合法的重要组成要素，行政程序违法必然导致行政行为违法，因此行政程序 违法主体需要承担相应的法律责任。行政程序违法的认定对于行政行为，乃至行政主体都至关重 要。本文笔者结合实践案例浅谈行政复议中行政程序违法认定存在的问题及对策，以期能对我国 行政程序以及程序违法认定的立法完善起到积极推动作用。
一、行政程序概述
( 一)行政程序的概念
在我国，行政程序是行政行为在时间与空间 上的存在方式，是由法规所设定的行政主体在实 施行政行为时必须遵循的途径、方式、步骤和时 限等义务的总称。[1]行政程序是行政机关作出行 政行为的程序，行政程序无论在行政法研究还是 行政执法实践中都有着十分重要的地位。行政程 序立法在行政立法中也占据着十分重要的地位， 遗憾的是，我国目前尚未制定统一的行政程序 法，对行政程序违法认定缺乏系统规定。但是在 地方层面，各地正积极推进我国行政程序法治建 设的地方立法，如浙江、江苏、湖南等十多个省 市制定了地方行政程序规章，规范行政行为，保 护行政相对人的合法权益。同时，我国各单行法 如《 中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行 政处罚法》)《 中华人民共和国行政强制法》(以 下简称《行政强制法》)等法律法规对行政程序 作专章专节的规定，这些程序规则在行政管理过 程中发挥着重要的作用。中共中央和国务院发布 的《法治政府建设实施纲要(2021 - 2025 年)》 和《法治中国建设规划(2020 - 2025 年)》均强 调要制定统一的行政程序法，以完善我国行政法 律体系。2006 年我国便开始就制定行政程序法进行 立法调研，通过行政程序立法，由国家强制力保 证实施程序规则，所有违反程序立法规则，即属 违法行政行为，要依法承担相应的法律责任。本 文主要围绕法律意义上的行政程序即指法定行政 程序展开讨论。
(二)行政程序的功能
1.规范控制功能。在行政法律关系中，以行政机关作为执法主体享有实体权力的同时，必须 履行法定义务，其中就包括程序权利和义务。随着 行政权力的扩张，行政权力即行政行为亟需行政 程序予以规范。我国单行行政程序立法中规定了 有关行政程序规则，如《行政处罚法》和《行政 强制法》等，这些单行法以程序法为主，明确行政 行为做出过程中需要遵守的程序性要求，行政程 序规则有益于规范行为 ，有利于推进依法行政。
2 .权利保障功能。行政机关应当严格依照 法定程序作出行政行为极大地制约行政权力的运 行，使得行政相对人的权利保障实现最大化。例 如，《行政处罚法》规定，行政机关拟作出较大数 额罚款、没收较大数额违法所得、责令停产停业 等行政处罚决定，应当告知当事人享有听证的权 利，当事人提出听证申请的，行政机关应当组织 听证。此外，通过行政许可程序中的听证程序，扩 大了行政许可的程序的透明度，能有效保障相关 人员权益。
3.权力监督功能。对行政权力进行监督管理 是行政程序机制的重要环节。随着行政程序的独 立价值逐渐得到了认可，行政程序的监督功能表 现为程序违法带来的法律后果。《 中华人民共和国 行政复议法》(以下简称《行政复议法》)《 中华 人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释都明确 规定，“ 违反法定程序 ”的法律后果，即具体行政 行为程序违法就可能导致重新作出、确认违法、撤销行政行为等法律后果。因此，行政程序法定 规则在一定程度上起到监督行政主体依法履职，增强行政主体法律程序意识，减少“ 民 ”与“ 官 ” 之间的矛盾冲突的作用。
二 、当前行政程序违法认定存在的问题
行政程序违法，是指“ 行政主体实施行政行 为时，违反法定的步骤、方式、顺序、时限和正当 程序原则的行为 ”。[2]如行政处罚决定不符合《行 政处罚法》等有关陈述申辩或听证等程序制度规 定，申请人可以提起行政复议或行政诉讼。笔者 发现，实践中 W 地区某企业就市场监管局的行政 处罚申请复议。在复议答辩期内行政主体(复议 被申请人 )提供了该项行政处罚决定的所有证据 及法律依据，但是没有提供“ 重大行政处罚案件 负责人集体讨论记录 ”，复议机关则以此为由“ 视 为该具体行政行为没有证据 ”“程序违法 ”而撤 销该具体行政行为。《行政复议法》第二十三条规 定：“ 被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔 录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交 当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关 材料。”第二十八条第一款第四项规定，被申请人 不按照上述规定提出有关材料的，视为该具体行 政行为没有证据、依据，有权决定撤销该具体行 政行为。《行政复议法》第二十八条第一款规定， 具体行政行为违反法定程序的复议机关即可作出 决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的 决定或判决。上述 W 地区复议机关单单因为被申 请人未在答辩期内提供“ 重大行政处罚案件负责 人集体讨论记录 ”，就认定该行政处罚决定“ 没有 证据 ”或“ 程序违法 ”是否与法律的现有规定相 违背，值得商榷 ，理由如下：
第一，《中华人民共和国行政复议法释义》(以 下简称《行政复议法释义》)审查证据部分规定， 一方面审查证据的真实性，辨别其真伪，确定其 证明力;另一方面审查证据的充分性，确定现有 证据能否证明案件事实，找出不足之处。程序审 查部分规定，即对被申请人作出具体行政行为时 是否违反法定程序及其形式的合法性进行全面审 查。一般对程序的合法性从以下四个方面进行审 查：一是否告知当事人享有听证的权利;二是否属 于先处罚后取证;三是否违反法定形式;四是否向 当事人交代过复议权、陈诉权。以上解释非常明 确，《行政复议法》规定的证据是指证明“ 违法事 实 ”客观存在的证据，程序审查也是审查对当事 人权利产生实质损害的程序规则。
第二，《市场监督管理行政处罚程序暂定规 定》第七十一条规定：“结案后，办案人员应当将 案件材料按照档案管理的有关规定立卷归档。案 卷归档应当一案一卷、材料齐全、规范有序。案 卷可以分正卷、副卷。”从规定来看，正卷以“ 外 部 ”执法文书为主，即案件事实证据及履行调查 的程序性法律文书。副卷为行政主体的内部审批 流转性材料，“ 重大行政处罚案件负责人集体讨论记录 ”应属于市场监管部门行政机关在履行行政 管理职能过程中形成的内部文书。《 中华人民共和 国政府信息公开条例》第十六条规定：“ 行政机关 的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部 工作流程等方面的信息，可以不予公开。行政机 关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、 过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及 行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、 规章规定上述信息应当公开的，从其规定。”综 上，市场监管部门履职形成的集体讨论记录等均 属于该条规定的内容，市场监管部门作为行政复 议案件的被申请人依法可以不公开。复议机关案 件全面审查需要的，被申请人应该配合提供。如 果仅仅因为行政主体(复议被申请人 )没有在规 定的答辩期内提供以上“ 重大行政处罚案件负责 人集体讨论记录 ”，则“ 视为该行政处罚决定没有 证据、依据 ”或“ 程序违法 ”而撤销该行政处罚 决定 ，实属草率 ，极大影响行政效能。
第三，行政复议原则上采取书面复议，但是 《 中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简 称《行政复议法实施条例》)第三十三条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证 据。因此，在特殊情况下复议机关可以亲自开展 调查取证的方式进行审理，但是实践中复议机关 并没有履行法律规定的调查职责，行政机关(复 议被申请人 )没有提交“ 重大行政处罚案件负责 人集体讨论记录 ”，复议机关便直接认定：“ 视为 该具体行政行为没有证据、依据 ”或是“ 程序违 法 ”无法律依据。更何况参照《最高人民法院关 于适用〈 中华人民共和国行政诉讼法 〉的解释 》 第九十六条规定中的“ 听证、陈述、申辩 ”等重 要程序性权利不产生实质性损害的，属于“ 程序 轻微违法 ”，不应该撤销，该解释原则符合我国 《 行政诉讼法》的立法理念和基本要求，行政复议 机关应该参考。据了解 W 地市场监管部门“ 重大 行政处罚案件负责人集体讨论记录 ”客观存在，甚至连“ 程序瑕疵 ”都算不上。《行政复议法》规 定，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原 具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为，也不得加重处罚。因为被申请人未提交“ 重大行 政处罚案件负责人集体讨论记录 ”而被复议机关 撤销行政处罚决定。违法事实清楚，证据确凿的 情况下被申请人如何依据此类“ 行政复议决定 ” 处理该违法行为 ，显得尤为尴尬。
三、行政程序违法认定存在问题的原因
( 一 )立法不健全
《 行政复议法》第二十三条和《行政复议法实 施条例》第三十六条对答辩期内提交的“ 具体行政行为的证据 ”和“ 其他有关材料 ”的规定不明 确，以致不同主体出现不同的理解分歧。《行政复 议法》和《行政复议法实施条例》对证据规则和 程序方面的规定较少，使行政复议机关的工作人 员在调查证据、认证方面非常随意，影响了复议 的质量。
(二 )司法判例影响
众所周知，我国不属于判例法国家，但是实践 中，某领域内的司法案例具有极强的指导意义。 笔者在中国裁判文书网发现 W 地区 2017 年某二 审终审判决书中载明：“ 上诉人并未在举证期限内 提供案件经负责人集体讨论的证据，应视为没有 证据，故原判认定上诉人作出被诉行政处罚决定 程序违法并无不当。”这份判决书非常明确地认定 行政行为主体的“ 重大行政处罚案件负责人集体 讨论记录 ”为行政诉讼的证据。但是这份证据材 料是客观不存在还是答辩期内未提交不得而知。 行政复议不是司法活动，不是终局的裁决，经过 复议的案件可以进行行政诉讼。特别是在有着千 丝万缕复杂背景的行政法领域，司法判决对于属 地复议机关的复议决定有着重要影响，复议机关 往往会“ 遵循先例 ”原则做出复议决定。
(三)行政复议人员自身问题
行政复议案件涉及区域诸多领域，例如旧房 拆迁、个人信息侵犯、行政处罚及许可等等，大 部分领域专业性极强，涉及的法律法规范围广， 数量众多，而且情况复杂，这对行政复议工作人员 的法律素养和业务水平提出了较高的要求。但在 基层，行政复议经办人员部分工作经验有限，业务 水平良莠不齐，专业性不高，对“ 程序违法 ”的 辨识标准不能完全掌握，甚至缺乏法制观念。此 外，基层复议机关还面对行政复议案件量大、人 员紧张等各方面的问题，片面追求结案率，可能 会导致复议结果不公正，甚至有违行政复议立法 宗旨。
四、解决对策
( 一 )完善程序立法
《 法治中国建设规划(2020—2025 年)》中提 出要“ 研究制定行政程序法 ”，我国有望逐渐形 成行之有效的行政程序法律制度。我国《行政复 议法》也将迎来新一轮修订，建议立法严格、谨 慎地限定“ 程序违法 ”， 在《行政复议法 》中明 确“ 证据 ”与“ 其他材料 ”的类别。哪怕答辩期 内未提交“ 重大行政处罚案件负责人集体讨论记 录 ”认定为“ 不合法 ”也要做出明确立法规定， 从而使得复议机关的复议决定有法可依。建议将 “ 重要程序性权利 ”如听证权、陈述申辩权、救济 权的告知等对复议申请人的权益产生实质损害的程序违法视为“ 程序违法 ”，否则，将与行政诉讼 法及解释规定的程序规则和价值不符。
(二 )复议机关应当依法履职
《行政复议法释义》明确，根据《行政复议法》 《 行政复议法实施条例》之规定，复议机关有权 对有关证据和其他材料进行实地调查核实。这使 行政复议机关在审理方式上有选择余地，可以通 过对事实与证据的具体分析，灵活运用适当的方 式及时审结案件。笔者认为，未提交“ 重大行政 处罚案件负责人集体讨论记录 ”视为“ 无证据 ” 或“ 程序违法 ”的法律后果 —— 应结合具体情况 而定。在存在重大分歧的情况下，复议机关应该 开展实地调查，如果经调查核实“ 重大行政处罚 案件负责人集体讨论记录 ”客观依法存在，且鉴 于“ 重大行政处罚案件负责人集体讨论记录 ”非 “ 重要程序性权利 ”，该具体行政行为应“ 视为合 法 ”。 目前来看，多数复议机关仅仅是书面审查，开展实地调查微乎甚微。
(三)请求有权机关做出解释
根据《行政复议法实施条例》第四十一条第 六项：“ 行政复议期间有下列情形之一，影响行政 复议案件审理的，行政复议中止： ……(六 )案 件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释或 者确认的; ……”之规定，复议机关与被申请人对 于未提交“ 重大行政处罚案件负责人集体讨论记 录 ”是否应该视为“ 无证据 ”或“ 程序违法 ”持 有不同意见时，应该中止审查，请示有权机关作 出解释或者确认，而非直接做出不公正的复议决 定撤销行政处罚决定，草草结案。行政复议制度 是行政机关内部自我纠错的重要法律制度，复议 机关更应依法行政。
五 、结语
行政法治的推进离不开对行政程序规则独立 价值的尊重。法治的要义是合法权益的尊重，理 应包含行政主体的合法权益。行政权在行政复议 中具有被动性，重视行政程序的正当性，不能忽 视对行政主体合法权益的忽视，申请人的合法权 益值得保障，行政机关及其工作人员的合法权益 同样值得尊重和维护，以舒缓行政主体日益增长 的执法压力。在行政复议过程中，应当切实贯彻 行政程序的理念，复议机关实现申请人与被申请 人双方的公平正义亦是推进中国特色社会主义法 治建设的重要一步。
参考文献
[1] 胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社，2018： 602.
[2] 应松年.行政程序法[M].北京：法律出版社， 2009：169.
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