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摘要：近年来我国不断调整知识产权保护体系，专利申请量连续多年位居全球第一，然而面临 着专利实施运用能力不足，大量专利并没有产业化推广应用的局面。因此，我国在《 专利法 》的 第四次修改中引入了开放许可制度，以期解决供需双方之间存在的信息不对称问题，以推动专利 向生产力的转化。由于专利开放许可制度在《 专利法 》中并未作详细规定，希望能够在后期出台 细则以及审查指南中予以具体规定。同时，本文就开放许可制度在应用中的价值体现以及具体适 用中可完善之处提出建议。
一、我国专利开放许可制度构建的背景
专利开放许可制度最早起源于英国，也称之 为“license of right”， 指的是专利权人可根据自己 的意愿、战略规划，以书面形式提出声明并表明 愿意对自身所拥有的专利进行开放许可，同时给 出许可费的支付标准、支付方式，由专利行政部 门对其进行公告，任何人都可申请实施该专利。
现阶段我国经济转向高质量发展，知识产权 已成为促进高质量发展最重要的一环;拥有更多的 知识产权意味着能够更加全面地保护知识产权， 同时意味着掌握了主动权，取得了竞争优先权。 由于知识产权一方面与创新密切相连，一方面与 市场环环相扣，使得知识产权成了连接科技成果 与现实生产力最重要的纽带。现今我国专利申请 数量虽然相当可观，但大量专利并没有产业化推 广应用，没有完全发挥出其应有的作用。专利发 展的前提是不断进行技术创新，将专利转化为现 实生产力则是专利生命力的体现，形成一个“ 技 术创新 — 知识产权 — 投资回报 — 技术创新 ”的 良性循环。党的十九届五中全会明确提出加强对 知识产权的保护，努力推进专利转化;同时专利作 为科技创新的代表，将其大量应用于工业体系， 转化为产品是实现高质量发展的应有之义。在对 《 专利法》的第四次修改中引入开放许可制度，为 权利人与潜在的被许可人提供信息平台，减少双 方的信息差从而推动专利技术转化、产业创新。
二 、专利开放许可制度的价值
( 一)建立信息平台
解决专利许可供需信息不对称问题对提升我 国专利的转化率、利用率具有重大的意义，这也 是我国引入开放许可的原因。已有研究表明信息 的不对称是制约专利转化的最主要的因素，因此 迫切需要更多的信息平台。权利人对于自身所拥 有的专利首选是自己实施，其次会选择许可他人 实施，以专利转让、作价入股、质押、融资等方式 来利用专利的情况并不常见，再加上在现实中很 多权利人并不具备实施专利的条件，此时专利许 可成了专利实现转化的重要途径。
开放许可制度最主要的功能是提供信息渠道， 以达到控制交易成本、促进专利许可量的增加。 一直以来交易成本都被认定为是影响专利许可的 决定性因素，主要包括寻找所需专利权利人信息 与潜在被许可人信息的成本，与双方为促进许可 合同的成立进行谈判接洽的成本，此时专利开放 许可制度的设立能有效解决问题。
(二)低成本优势
成本是任何制度的建立与运行都必须要考虑 的因素，专利开放许可制度也不例外。对于供需 双方实现专利许可的成本主要包括以下三个部 分：1 .潜在的被许可人搜寻对口的技术信息及 权利人与权利人搜寻运营平台以及技术需求方所 产生的成本;2.被许可方与权利人进行沟通、谈 判以及决策的成本;3 .权利人对被许可人的监 督成本与被许可人实施专利的成本[1]。一方面，专利开放许可制度在许多国家使用并存在诸多研 究成果，而这都可以为我国所参考，立法成本较 低;另一方面，我国专利信息公示体系建设完备， 对权利人的声明进行公告并不困难，制度的建立 成本并不高[2]。部分学者担心年费的减免会引发 制度运行成本的增加，其实这种担心并不是必然 的。年费减免的前提是开放许可的实施，只有在 达成许可协议的前提下才对年费减免。而此时已 经实现目的，促成了专利的转化。
(三)符合现实发展需要
在现阶段知识产权成为竞争力的核心要素， 知识产权能否成功转化为生产力对我国经济发展 至关重要。多年来专利权人意识提升且表现出强 烈的许可意愿，有学者通过调查后指出权利人的 许可意愿并不是一成不变的，会随着市场竞争的 激烈程度而不断变化，总体上的变化呈现一个先 上升后下降的趋势。而我国现今的技术许可并未 到达峰值，总体上依然呈现出上升的趋势，政府 可以采取一些措施加快技术的分享与传播。现实 的需要以及对未来发展趋势的把握，要求我们需 采取一定的措施来促进专利成果的转化，而引入 开放许可制度可以起到良好的作用，国务院专利 行政部门在业务上具有专业性，能够承担专业队 伍的职能并且能在很大程度上发挥技术转移专业 队伍的作用[3]。
三、我国专利开放许可制度设计
2020 年《专利法》修订时引入了专利开放许 可制度，根据我国《专利法》的规定，我国对于专 利开放许可的制度设计要点如下：第一，对于有开 放意愿的权利人自愿做出声明，并非强制性，主 要在于提供信息平台以促进技术的运用;第二，考 虑到我国高质量专利数量不多、如何能吸引更多 的权利人加入、如何实现开放许可制度的目的， 设置了激励措施;对达成开放许可协议的相关专 利的年费进行减免;第三，对于声明开放许可的专 利，双方当事人可就许可使用费进行协商，达成 一致意见后签署普通许可合同，而不得给予排他 性许可;第四，对于供需双方为达成专利开放许 可合同进行商谈之中产生的纠纷，可以由双方通 过协调寻求解决，经过双方的协商仍无法达成合 意的，可以选择国务院专利行政部门进行调解， 同时，也可以选择向人民法院提起诉讼以解决 纠纷。
四、我国专利开放许可制度的优化设计
专利开放许可制度最早起源于英国，而后被 德国、西班牙、南非等国家所采纳，在运作过程中 体现出其积极影响。法国也曾适用过该制度，之后却摒弃了该制度，可见该制度并非适合所有国 家，也并非可以取得良好成效，仍需考虑本国国 情，仍需接受实践检验。我国《专利法 》中的专 利开放许可制度适用时间不长，且《专利法 》中 就制度设计并未详细说明运行方式，还需要在细 则或者指南中予以具体规定，以下就保证制度发 挥出预想的作用可以考虑的方面提出建议。
( 一)合理的年费减免机制
开放许可制度作为一种新设立的制度，要想 实现制度设立之初的预期效果，首先要思考的是 如何让更多的权利人了解、认同并加入整个制度 的运行过程中来。为达到预期效果，绝大多数设立 专利开放许可制度的国家都规定了对于参与开放 许可的专利可以减免年费。我国在《专利法 》中 同样规定了年费的减免，此举可以吸收更多的权 利人采取开放许可来运用专利，但我国《专利法 》 中并没有明确地规定年费减免如何去减免、何时 开始减免、减免的范围等。对于这个问题有的学 者提出可以直接参考国外的方式 —— 自开放许可 声明做出之日起专利年费减半。细想来直接照搬 国外的减免方式并不适合于我国国情，可能也并 不会达到预期的效果，还会导致制度运行成本的 增加。由于我国专利数量很多，但是高价值专利极 为缺乏，采取国外的减免方式可能更会促进大量 的专利申请，甚至于垃圾专利泛滥。而且基于现 实来看可能真正参与到专利开放许可制度中来的 大部分都是中低质量的专利，而核心专利具有极 高的价值，可以带来巨大的利润，年费的减免并 不足以吸引权利人做出开放许可声明，如果对中 低质量的专利年费减免过多，可能会导致更多低 质量专利的泛滥 ，不利于高质量专利发展[4]。
基于我国专利现状，选择一种动态的、有标准 化差异的年费减免机制更适合我国的发展需要。 对于年费减免可以参考该专利许可使用费的数额 来确定减免标准，其中也要考虑该专利实际上达 成许可协议的数量，达成许可协议数量越多越可 以侧面体现该专利质量较高以及权利人许可意愿 强烈，对此年费减免幅度可以加大，建立起一种 依据专利的质量和许可数量而动态调整的减免机 制。选择这种方式的直接效果是可以吸引更多的 专利权人参与到制度中来，其间接效果是促进许 可的达成，使得供需双方尽可能快地实现自己的 目的;与此同时更为重要的是确保了年费减免的 准确性 ，也更好地体现了低成本的优势。
(二)对权利人以及被许可人的合理限制
为了保证开放许可制度取得预期的效果，有 必要对权利人以及潜在的许可人给予一定的限制。
第一，从理论上分析专利权人为追求专利年费的 减免，完全有可能自己或者与被许可人合谋，一 方就其专利提出开放许可声明，然后由对方发出 通知，待双方许可协议生效后撤回其开放许可，实际上开放许可制度成了权利人逃避专利年费的 工具。因此需对其进行必要的制约，以防止制度 被部分专利权人恶意利用。第二，根据《专利法 》 的规定，对于已经提出开放许可声明的“ 开放 ” 专利，被许可人不能获得排他性的许可，只能获 得普通许可。然而对于专利许可合同在现实中的 具体操作情况却没有强制性的要求登记，这就会 产生一些误差并且不能及时地发现。此种情形下 提出的声明应为无效。如若对上述的行为不进行 禁止，则权利人可能自己或者与排他性被许可人 合谋 ，利用专利开放许可制度来逃避年费。
同时，从被许可人的角度而言，也需要对其 施加一定的限制，原因在于：行为人实施侵犯专 利权的行为并不会受到权利人是否提出以及何时 提出声明的影响。因而要达到理想的效果也需要 抑制实施主体实施侵权行为，从经济价值的视角 来看，为了抑制实施主体实施侵权行为，那么就 需要侵权成本大于开放许可的成本，只有这样， 实施主体比起侵权行为才会更愿意达成开放许可 合同。反而言之，实施主体则会选择先行实施该 技术方案，等到发生纠纷时再借助达成开放许可 协议来躲避纠纷。所以只有当侵权时所需要付出 的成本高于开放许可成本以及生产产品所获利润 时，专利实施者可能才会选择达成许可协议而放 弃侵权行为[5]。在实施主体先行实施且未达成协 议时，如果只要求侵权人给付专利权人应得许可 使用费，这一规定难以对潜在的被许可人形成威 慑，可能会发生众多的恶意侵权和反复侵权，也 会打消专利权人维护自身权益的积极性。
(三 )引入行政裁决以解决纠纷
专利许可是一种民事法律行为，产生纠纷是 非常普遍的现象，因此建立便捷的纠纷解决机制 对实现专利开放许可制度的目的具有重要的意义。 根据我国《专利法》第五十二条的规定，供需双 方产生纠纷可以自我协商，不愿进行协商或者通 过协商仍无法达成一致意见的可申请调解，或者 向法院提起诉讼。法律对纠纷的解决提供了三种 不同的路径供双方选择，具有一定的合理性，同 时也有一定的局限性，并不能很好地配合开放许 可制度达到预期的效果。协商解决纠纷仅限于双 方当事人争议不大且愿意协商的基础上进行才会 产生效果，而调解程序具有更大的不确定性，向法院起诉也会面临着周期长、效率低等问题。
而行政裁决是指行政机关依当事人的申请， 根据法定职权和程序，以裁决方式处理争议。一 方面，行政裁决可以快速解决双方的纠纷并提供 合理的许可费定价方案，减少双方当事人成本的 浪费;另一方面，专利行政部门对知识产权问题具 有专业性，熟知市场发展状况以及技术的价值尺 度，因此做出的裁决客观且合乎理性。同时行政 裁决具有法律效力，在一定程度上也可以起到促 使双方尽可能快地通过协商谈判达成协议，而无 须启动行政裁决程序的作用。基于以上各方面的 考虑，行政裁决作为纠纷解决方式介入开放许可 制度具有可行性，并享有成本优势。而且，引入行 政裁决与我国的法律规定是相吻合的。《专利法 》 规定对专利强制许可使用费不能达成协议时，可 以由专利行政部门决定，因此将行政裁决引入开 放许可制度具有合理性。设置行政裁决程序并不 代表要抛弃协商制度、调解制度、诉讼制度，而 是要建立一个多元的纠纷解决机制 ，使各种方式 互相配合、协调发生作用。
五 、总结
近年来我国专利申请数量大幅提升，但我国专 利运用转化能力不足，大量专利并没有产业化应 用，专利乃至于专利制度没有完全发挥出其应有 的作用。有研究表明信息不对称引起权利许可率 低下，成为制约我国专利转化的最主要因素，基于 此，我国《专利法》第四次修改引入了开放许可制 度以促进专利的转化。由于专利开放许可制度适用 的时间不长，且法律并未详细说明运行方式，适用 过程中可能会遇到很多问题以及能否产生预期的 效果都需要时间来检验。本文就制度运行过程中 年费的减免方式、对供需双方的合理限制、解决 纠纷的途径可优化的地方做介绍，以期对专利开 放许可制度得以良好运行发挥出预期的作用。
参考文献
[1] 陈春雨.论专利开放许可制度在我国实施中的问 题与解决方案[J].东南大学学报(哲学社会科学 版)，2022.24(S1)：105-109 .
[2] 刘琳，詹映.论《专利法》第四次修订背景下的专利 开放许可制度[J].创新科技，2020.20(8)：39-44 .
[3] 蔡元臻，薛原.新《专利法》实施下我国专利开放许 可制度的确立与完善[J].经贸法律评论，2020(6)： 83-94 .
[4] 陈扬跃，马正平.《专利法》第四次修改的主要内容 与价值取向[J].知识产权，2020(12)：6-19 .
[5] 罗莉.我国《专利法》修改草案中开放许可制度设计 之完善[J].政治与法律，2019(5)：29-37 .
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