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摘要：建筑工程违法分包的风险主要包括：导致分包合同出现无效，引发工程质量安全问题， 出现不必要的经济纠纷，受到行政主管部门处罚。而法律意识相对淡薄、受到经济利益驱使、招标 与投标不规范、行政监督管理缺失是导致违法分包出现的主要原因。目前相关法律法规在规制违 法分包上发挥积极作用，但依然存在不足，有必要完善并严格落实法律法规，加强执法和日常监 督检查， 做好日常纠纷的处理工作， 并推动相应的诚信体系建设。
建筑工程施工建设过程中，分包现象比较普 遍。同时在分包过程中，需要严格遵守相关法律法 规，按流程进行，确保施工单位具有相应资质，施 工人员符合要求，为提升建筑工程质量和效益奠 定基础。然而一些中标单位在分包过程中，往往 没有严格按照法律法规的要求进行，出现违法分 包现象。为防止违法分包现象发生，采取相应的 法律规制措施是必要的。
一、建筑工程违法分包的风险
( 一)导致分包合同出现无效
根据法律规定，工程分包需要严格按规定进 行，只有这样才能符合要求，分包才是有效的。最 高人民法院出台的相关解释也指出，违法分包的 合同无效。对于承包方来说，在违法分包的前提 下，承包方与其他施工方所签署的转包或分包合 同无效。[1]但出现这种情况时，也难以使用相关 法律法规来规范和约束承包方或施工方，这对后 续施工产生不利影响。如果出现工期延误、施工 安全问题、工程质量缺陷等，会加大向施工方索 赔难度 ，对整个建筑工程建设产生不利影响。
(二 )引发工程质量安全问题
确保建筑工程的质量和施工安全，这是建筑 施工过程中的基本要求。为促进该目标顺利实现， 不仅要严格遵守合同要求施工，防止违法分包， 保证施工单位具有相应资质，而且还要确保施工 材料质量合格，提高施工人员素质，加强现场管 理。如果建筑工程出现违法分包现象，对分包企 业的资质、技术水平、施工人员素质、现场管理能 力等不了解，对工程后续的质量和安全管理难以掌握，往往会引发工程质量和安全问题，给建筑 工程施工带来不必要损失。
(三 )出现不必要的经济纠纷
根据法律规定，承包方才是真正的承包主体， 也是建筑工程的债权主体与债务主体。在正常分 包或非法分包的项目中，都是由施工方负责现场 施工与现场管理，施工方在原材料采购、施工机械 设备租赁等环节，可能均使用承包方的名义来与 外界合作。施工方在与外界合作时，合作单位可能 知道这种情况，也可能不知道这种情况，而如果 出现债务纠纷，往往会转嫁到承包方，导致承包 方也需承担连带责任。[2]一旦发生不必要的经济 纠纷，合作单位起诉施工方，承包方也会承担连 带责任，承包方的财产可能受到查封或冻结，有 时还会被强制执行，影响承包方的名誉和社会形 象 ，最终也会降低承包方的效益。
(四 )受到行政主管部门处罚
违法分包不仅扰乱正常的分包秩序，而且加 大建筑工程的质量和安全隐患，恶化了建筑工程 正常的市场竞争秩序。通过违法分包拿到项目的 施工单位因为原材料质量不合格、施工人员技术 水平偏低、施工现场管理不到位等原因，往往会 受到建筑行政主管部门处罚，常见处罚措施主要 有罚款、限制参与投标、停业整顿等，甚至还会将 其不良信用录入建筑工程诚信和监督管理平台， 对工程整体形象产生不良影响，也会制约公司后 续运行和发展。
二、建筑工程违法分包的成因
( 一 )法律意识相对淡薄
作为施工单位，增强法律意识，加强相关法 律法规学习是必要的。然而，部分施工单位将重 心放在如何拓展市场，按时完成施工任务，增加 项目工程利润等方面，日常学习也主要集中于这 些内容，而对分包方面的法律法规学习不足，整 个施工单位的法律意识相对淡薄，在分包过程中 没有严格按要求进行，甚至出现违法分包现象，[3] 给建筑工程施工带来不良影响。
(二 )受到经济利益驱使
当前建筑市场竞争十分激烈，施工单位众多， 从业人员较多，而建筑工程项目的利润相对薄 弱。在这样激烈的竞争环境之下，建筑工程为获 取更多利润，在竞争中占据优势，需要承接更多 项目。然而在经济利益驱使之下，部分建筑工程 可能缺乏相应的实力，但又过多地承接工程项 目，存在盲目、随意扩张现象。在建筑工程施工单 位承接项目过多，自身又缺乏相应的实力完成任 务时，再加上又想获得更多的经济利益，这时建 筑公司往往会将部分工程违法分包出去，并收取 一定的管理费用 ，以实现自身盈利的目的。
(三)招标与投标不规范
建筑工程资金投入多，施工周期长，风险大， 为确保工程质量和安全，建筑工程施工单位的选 择一直采用招投标方式进行。通过招投标方式， 让有资质的单位公平竞争，有利于选择最优施工 单位，营造公平的竞争环境，对提升工程质量，维 护建筑市场持续健康发展也具有重要作用。但不 能忽视的是，目前在招标与投标过程中，仍然存 在很多不规范现象。虽然招投标有着严格的法律 规定和流程，但违规招标投标、暗箱操作现象仍 然存在。这样容易将实力较强的施工单位拒之门 外，而使一些资质较好、综合实力强的单位未能 中标。但实力较差的单位通过违法方式获得项目 后，由于自身实力不足，只好通过违法方式将工 程转包出去，而自己则收取一定的费用，这为以 后项目工程的质量和安全问题埋下隐患。
(四)行政监督管理缺失
为减少甚至预防违法分包现象发生，加强行 政监督管理，建立并落实常态化的巡查、监督管 理机制是必要的。通过加强监督管理，使发包方严 格按要求发包，在施工中加强质量和安全管理， 确保分包严格按规定进行，这样必然会减少甚至 预防违法分包现象发生。但在实践中，部分行政监 督管理人员未能严格按要求加强日常监督，很多 时候监督检查流于形式，甚至出现腐败现象，索要回扣等问题，对于发现的违法分包未能及时查处 和整改 ，最终给建筑工程施工带来不利影响。
三、建筑工程违法分包法律规制的现状
目前《 中华人民共和国民法典》(以下简称 《 民法典》)《 中华人民共和国建筑法》(以下简 称《建筑法》)《 中华人民共和国招标投标法》(以 下简称《招标投标法》)等法律法规均对违法分 包作出禁止的规定，但并没有明确规定违法分包 的概念。《建设工程质量管理条例》对发包的方式 作出详细的列举，细化了违法分包的具体情形。 但目前相应的法律规制依然存在一定的不足。
( 一 )法律规定没有严格落实
随着法律法规的不断完善，对建筑工程违法 分包的约束和规范制度也在不断健全。然而目前 在实际工作中存在的主要问题是，这些法律法规 未能得到严格落实，现实中违法分包现象依然大 量存在。其中一个重要原因是立法仍有待完善， 现有法律法规未能得到严格落实。尽管《建筑法 》 第六十七条规定对于违法分包的，责令改正，没 收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低 资质等级;情节严重的，吊销资质证书。但该规定 比较粗放，操作起来比较困难，并且对违法分包 的处罚相对较轻。由于处罚相对较轻，未能发挥 应有的震慑作用，这也是导致违法分包经常出现 的重要原因之一。
(二)执法和监督检查的不足
《 民法典》《建筑法》等法律法规已明确规定 施工单位、监理单位等的具体责任分担，这对预 防违法分包、确保工程质量具有重要作用。但在 实践中，执法和监督检查不到位，导致违法分包 屡禁不止，对于存在的问题也未能及时发现，也 没有责令施工单位整改。具体来说，主要问题是 现场执法和监督检查没有得到严格落实，所取得 的成效微乎其微。部分监督人员责任心不强，缺 乏主动监督意识。同时建筑工程的监督检查任务 繁重，范围广，专业性较强，而一些单位人员配备 不足，部分工作人员年龄偏大，甚至消极对待执 法监督检查，对违法分包现象视而不见，检查监 督流于形式，导致相关规章制度形同虚设，这也 是导致违法分包现象频发的重要原因。
(三 )司法实践工作存在缺陷
违法分包往往涉及经济纠纷，如果分包合同 无效，还会涉及合同纠纷。由于对建筑工程项目 的调查取证以及相应的分析计算需要耗费较长时 间，同时内容也比较专业，处理过程复杂，通常需要一年甚至更长时间才能完成。由于处理时间 长，使得这些纠纷通过司法救济的难度较大，给 施工单位、施工人员维护自身权益带来挑战。
(四)诚信体制建设需要加强
我国建筑行业诚信体制建设在不断推进，并 取得一定成效，这对更好地约束和规范施工单位 的具体行为，减少乃至预防违法分包发生具有积 极作用。但屡见不鲜的违法分包现象表明，目前 建筑行业诚信体制建设仍需加强，关键是要使其 发挥应有的作用。要注重录入建筑企业的具体信 息，加强监督管理，及时曝光不诚信行为，加大处 罚力度，增强建筑企业自我规范和约束能力，营 造健康的市场秩序，这是今后需努力改进的地方。
四、建筑工程违法分包法律规制的完善
( 一 )完善并严格落实法律法规
为实现对违法分包的有效规范和约束，制定 详细的法律法规是前提和基础。目前法律法规对 于违法分包的处罚，主要措施包括责令改正，没 收违法所得，罚款，停业整顿，降低资质等级，吊 销资质证书等，这些措施的跨度比较大，可自由 裁量的空间也比较大，且缺乏量化的处罚标准， 现实操作起来比较困难。为弥补这些不足，需要 进一步细化相关法律规定。例如，对于违法分包现 象，制定具体的处罚标准，在法律中规定，罚款数 额是合同标的的 1% ～ 2%。通过制定这样量化的 处罚标准，有利于更好地约束和规范违法分包。 此外还要严格执行并落实相关法律法规，以推动 形成健康有序的分包氛围，维护建筑市场公平良 好的竞争秩序。
(二)加强执法和日常监督检查
要严格遵守《建筑法》《招标投标法》等法 律法规的规定，加强执法和日常监督检查，并打 造数量充足、专业化的人才队伍，提高执法监督 检查水平。具体来说，要查验备案合同与资质证 书，验证总包方与分包方的主体资质。仔细查阅 书面合同和现场施工合同的内容，并对照审查分 包内容。对于法律规定的，必须通过招标投标方 式分包的项目，需要审查招标投标材料，条件允 许的，还需要提供招投标现场照片、招投标过程 纪要等。各级建筑行政主管单位应重视分包检查 监督，并根据需要制定详细、操作性强的检查监 督机制。对于出现的违法分包，参照《建筑法 》 《 招标投标法》《建设工程质量管理条例》等规定 进行处罚。要增进建设行政主管部门、监理单位、 工程竣工验收备案审查部门等的协调配合，建立信息共享机制，增进协作，形成监督检查合力， 提升工作效率 ，共同维护建筑市场的良好秩序。
(三)做好日常纠纷的处理工作
为尽量降低违法分包带来的纠纷和不必要损 失，要加强相关法律法规的宣传教育，让分包方 和发包方在签订合同和履行合同阶段都尊法、守 法，预防不必要的纠纷发生。还要吸纳专业人才 参与纠纷处理，施工单位需要吸收更多精通建筑 施工法律法规的人才帮助处理纠纷，密切与顾问 单位的联系。法院也要培养更多这方面的专业人 才，提高纠纷处理效率。条件允许的话，还可以建 立专家库，发挥专家咨询的作用，由他们提供专 业性的意见和建议，并撰写分析报告，提高案件 处理效率。
(四)推动相应的诚信体系建设
发挥计算机和互联网的作用，构建建筑市场 诚信平台，及时录入建筑施工企业的信息和数 据，并破除信息共享障碍，推动信息共享，方便合 作单位和监督管理部门查询，从而更加详细和全 面了解建筑企业的基本情况、信誉和信用记录等 内容，减少恶性竞争。要制定诚信平台管理和实 施细则，便于及时更新企业的数据信息和加强管 理，要保证平台信息真实有效，防止企业弄虚作 假，伪造营业证书、资质证书和安全证书等。[4]及 时更新企业奖惩信息、荣誉、不良记录等，加强季 度和年度考核，及时向社会公布，有利于预防违 法分包现象发生。
五 、结束语
建筑工程违法分包所带来的负面影响是多方 面的。因此，在实际工作中，要严格遵守法律法 规，按要求开展招投标工作，加强行政执法和监 督检查，确保施工单位具有相应资质。此外还要 注重整个建筑市场的诚信体系建设，防止出现违 规操作，预防违法分包现象发生，确保建筑工程 分包严格依法依规进行。进而确保建筑工程施工 顺利进行，提高工程质量和效益，推进整个建筑 市场健康、有序、良性发展。
参考文献
[1] 孙小桐.我国建筑工程分包合同法律问题的研究 [J].经济师，2020(3)：68.70 .
[2] 许云鹏.论建筑工程非法转包与违法分包的法律规 制[J].法制博览，2018(35)：105-106 .
[3] 高艳.建设工程实际施工人的认定及其权益保护 [D].南京：东南大学，2019：15-16 .
[4] 陈宏伟.关于工程分包的法与经济学分析[J].建筑 经济，2021.42(2)：5-8 .
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