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摘要：人工智能软件已经涉及人类生活的方方面面，与之相关的知识产权纠纷显著增长。本文 对人工智能软件的特点和知识产权保护进行了深入分析，在此基础上，对人工智能软件知识产权 司法鉴定中常见的三种鉴定事项：软件同一性、非公知性以及软件功能鉴定进行深入探讨，并对人 工智能软件知识产权司法鉴定中所涉及的方法、步骤提出具体建议。
关键词：人工智能软件,知识产权保护,司法鉴定
党的十八大以来，党和国家将加强知识产权 保护、推动自主创新提高到前所未有的高度，放 到了建设创新型国家战略的突出位置。党的二十 大报告中指出：“ 要加强知识产权法治保障，加 快实现高水平科技自主自强 ”。 习近平总书记多 次强调，创新是引领发展的第一动力，保护知识 产权就是保护创新。
随着信息技术的发展，人工智能软件已经涉 及人类生活的方方面面，已成为当今世界重要的 生产要素和生产技术，为了提升我国未来经济社 会发展和竞争力，加强人工智能领域的知识产权 保护势在必行。
中共中央政治局 2020 年 11 月 30 日就加强我 国知识产权保护工作举行第二十五次集体学习， 习近平总书记强调“ 要健全大数据、人工智能、 基因技术等新领域新业态知识产权保护制度 ”。
2020 年 11 月 9 日，最高人民法院发布《关于 支持和保障深圳建设中国特色社会主义先行示范 区的意见》， 提出“ 开展新型知识产权法律保护试点。包括探索人工智能、互联网信息、生命信 息等新类型数字化知识产权财产权益法律保护新 模式 ”， 以及“ 完善技术事实查明认定体系 ”。
司法是知识产权保护的重要屏障，是知识产 权权利人维护自身权益的最为重要的手段。由于 知识产权案件的复杂性和专业性，司法鉴定在知 识产权诉讼和庭审过程中发挥着越来越重要的 作用。目前，涉及人工智能等新型数字化知识产 权案件的司法鉴定还在探索中，还没有形成统一 的标准和技术规范，这在一定程度上影响了鉴定 意见证明力和司法公信力。
本文深入研究了人工智能知识产权所涉及的 法律法规问题，对人工智能的技术特性进行了深 入分析，在此基础上，探讨了涉及人工智能软件 的司法鉴定问题，对此类司法鉴定的方法、步骤 等提出具体建议，希望能对人工智能软件知识产 权案件的司法鉴定有所帮助。
一 、国内外人工智能软件知识产权保护现状
伴随着人工智能技术的快速发展和广泛应用，与人工智能软件相关的知识产权纠纷显著增 长，全社会对人工智能软件知识产权保护的需求 日益迫切。由于人工智能软件的特殊性，在知识 产权保护方面存在着许多不同于传统计算机软件 的特点。但从本质上看，人工智能软件依然是一 种计算机软件，对人工智能软件的保护也遵循传统的计算机软件的保护路径，即软件著作权、专 利权和软件商业秘密等三种保护模式 [1] 。
目前软件著作权是人工智能软件保护的主要 方式。我国 1996 年 9 月 7 日在第七届全国人大第 十五次会议上审议通过的《 中华人民共和国著作 权法 》( 以下简称《著作权法》) 将计算机软件纳 入到《著作权法 》的保护范畴，又分别于 2001 年 和 2002 年出台了《计算机软件保护条例 》和《计 算机软件著作权登记办法》，在此基础上，构建了 计算机软件著作权的保护体系。当前，我国法律 体系对计算机软件的保护采用的是层层递进式的 方法，其基础是我国的《著作权法》， 其重心是 《 计算机软件保护条例》，其补充为《计算机软件 著作权登记办法》[2] 。但著作权保护的是源程序、目标程序和文档，不包括开发软件所用的思想、 处理过程、操作方法或者数学概念等，而恰恰这 部分是人工智能软件中最为重要的部分。著作权 的相关法律法规的制定都在 20 年前，已难以满足 以人工智能为代表的新技术革命对知识产权保护 的要求。
在专利权方面，我国于 1985 年 4 月 1 日正式 实施《 中华人民共和国专利法 》( 以下简称《专 利法》)， 并在 1992 年、2000 年、2008 年进行了 三次修正。我国《专利审查指南 》第九章指出， 旨在解决技术问题，利用技术手段和实现的技 术效果，属于专利保护的对象。有四种软件可以 申请发明专利：工业过程的控制程序、优化计算 机性能的软件、用于测量或测试的软件和用于处 理外部数据的软件 [3] 。上述软件所涉及的思想、 算法、操作方法、数学概念等核心要素可以纳入 《 专利法 》的保护范围。由于多数人工智能软件并 不属于上述四类软件，因而难以被授予专利。人 工智能软件前期投入巨大，许多软件开发者担忧 信息公开会导致技术信息泄露，而不愿意“ 以公 开换保护 ”， 申请专利的积极性不高。另外，专 利的授权周期较长，难以满足人工智能技术日新 月异的发展需要。因此，《专利法 》保护目前还不是人工智能软件知识保护的主流模式 [4] 。
在商业秘密方面，人工智能软件中的算法和 技术思想可以“ 商业秘密 ”的形式得到保护。采 取商业秘密保护不需要进行复杂的申请和审批程 序，不需要向社会公开软件的核心内容，甚至软 件还在开发过程中就可以申请，只要其符合商业 秘密的构成要件，就可以获取商业秘密保护。但 商业秘密的相关法律规定散见于《 中华人民共和 国民法典》《 中华人民共和国反不正当竞争法 》 《 中华人民共和国刑法 》等法律条文中，没有单独 的立法，法律规定较为笼统，在司法实践中诉讼 举证难 ，存在一定的风险。
国外的信息技术发展较早，以欧美为代表的 西方国家，早在 20 世纪 60 年代就确定了将软件 著作权作为软件保护的主要方式。在专利保护方 面，欧美国家普遍采取了比较谨慎的态度，直到 1991 年 12 月在日本举办的第三次计算机软件法律 保护国际会议上，通过专利法保护软件才得到了 全面的肯定。与此同时，西方国家又对专利保护 范围做了严格限定，即软件必须与硬件结合，而 对于纯粹的计算机软件，由于属于“ 纯粹的智力 活动的规则和方法 ”，因而得不到专利法的保护。 在商业秘密方面，美国 1979 年制定了《统一商业 秘密法》， 以该法为基础，在软件业发展的初期一 直到现在，依然有许多公司采用商业秘密保护方 式保护自己研发的计算机软件。
综上，我国还没有关于人工智能软件知识产 权保护的法律，现有的对于软件业的保护是以软 件著作权为主，辅以专利权和商业秘密。而西方 发达国家软件业发展时间较长，法律保护相对完 善 ，与之相比 ，我国还存在不小的差距。
二、人工智能软件的技术特点
人工智能 (Artificial Intelligence)， 英文缩写 为 AI。这一概念由麦卡锡、明斯基等科学家在 1956 年首次提出，目前学术界对于人工智能的定义仍 未统一，一般认为它是“ 研究、开发用于模拟、 延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用 系统的一门新的技术科学 ”[5] 。人工智能理论是 研究应用计算机软件模拟人类的思维过程和智能 行为 (如学习、推理、思考、规划等 ) 的学科，而 基于人工智能理论开发的计算机数据和指令的集 合就是人工智能软件。
人工智能软件有多种分类方式，按照应用领域不同，可以分为智能控制、语言识别、机器学 习、自然语言处理和专家系统等等;按照研究领 域的不同，可以分为深度学习、机器推理、自然 语言理解、计算机视觉、数据挖掘等等;按照智 能程度不同，可以分为弱人工智能、强人工智能、 超人工智能等等。
人工智能软件与其他传统计算机软件相比， 具有以下特点：
第一，人工智能软件更加注重于数据的需求 和算法的需求，在需求分析阶段要根据软件的功 能需求，确定软件所需的数据集和人工智能算法; 在软件设计阶段，要给出数据收集、清洗方案，要 花更多的时间在数据处理设计阶段;基于采集到 的数据，还进行算法设计、实现、训练、验证等一 系列步骤后最终完成编程和应用。
第二，人工智能软件开发通常有两种路径：一 是自己研发人工智能算法并编程实现，这种软件 开发路径周期长，且对开发者的要求较高 [6] 。二 是基于各大厂商的人工智能平台来完成人工智能 软件开发，例如阿里云、网易云、腾讯云等等。 开发者下载开源的人工智能框架，用自己的数据 进行训练，进而完成软件开发。另外，人工智能 软件开发过程中通常需要对模块进行训练和优 化，每次训练可能需要好几轮的迭代，训练过程 不可以间断，因而人工智能软件的编码时间比 传统软件的编码时间要长 [7] 。
第三，由于人工智能系统具有一定的随环境、 数据或任务变化而自适应调节参数或更新优化模 型的能力，导致软件产生的结果有一定的不可预 测性，因此，在软件测试阶段，不适合采用白盒测 试的方法。又因为人类通常难以理解结果产生的 原因，因此相对于传统计算机软件，人工智能软 件的查错也比较困难 [8] 。
三、计算机软件知识产权司法鉴定
《 全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定 管理问题的决定 》中规定：“ 司法鉴定是指在诉讼 活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼 涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意 见的活动 ”。
随着信息技术的不断发展，软件鉴定需求迅猛 发展。与知识产权相关的软件鉴定的案件类型主 要有侵犯专利权案、侵犯软件著作权案、侵犯商 业秘密案 [6] 等。人工智能软件是计算机软件中的一种，在当 前的司法实践中，计算机软件常见的鉴定事项有：
( 一 ) 同一性鉴定
该类鉴定通过对检材和样本的相关技术文
档，包括软件代码 ( 目标代码、源代码 )、 数据 集、数据库结构、软件算法等进行比对分析，进 而得出相同、实质等同或不同等结论。在司法实 践中，通常先直接比较检材和样本中相对应的代 码的异同，如果存在差异，再对差异部分进行分 析。如果检材仅仅是对样本的代码形式上做了机 械修改或替换，并没有改变代码的逻辑、流程和 功能 ，一般也会被判定为两者实质相同。
( 二 ) 非公知性鉴定
商业秘密的构成要件有以下三种：非公知性、 实用性、保密性。对于技术秘密的非公知性通常 需要进行司法鉴定来确认其非公知性，商业秘密 的非公知鉴定报告也是权利人去公安机关刑事控 告的必备证据。
所谓的非公知性，即秘密性。软件要获得商 业秘密保护的前提是其属于商业秘密，也就是 “ 非公知性”。 软件的非公知性鉴定就是确定软件 中所包含的技术信息“ 不为其所属领域的相关人 员普遍知悉和容易获得 ”， 包括对软件源代码、 数据库结构、软件算法以及其他相关技术资料等 进行鉴定。在司法实践中，鉴定专家组根据《 最 高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法 律若干问题的解释 》中规定的“ 不为公众所知悉 ” 的 6 种情形，逐一进行判断。当全部 6 种情形均符 合，可以鉴定为具有非公知性，或者为不具有非 公知性。
( 三 ) 软件功能鉴定
软件功能鉴定是指对软件本身所具备的属性 以及能够发挥的作用的一种鉴定 [7] 。在司法实践 中，鉴定专家组要准备待鉴定软件的输入数据， 按照软件运行的步骤，逐一运行该软件需要鉴定 的各项功能。最后根据检验结果，对软件功能进 行综合分析。鉴定结论包括具备委托方在鉴定事 项中约定的软件功能、不具备委托方在鉴定事项 中约定的软件功能和软件无法正常运行等三种。
四、人工智能软件知识产权司法鉴定
由于人工智能本身所具有的一些特点，使得 人工智能软件与其他计算机软件的知识产权鉴定 在方法、步骤等方面存在明显差异性。
( 一 ) 同一性鉴定
目前，许多人工智能软件是基于第三方 的 平台开发的，在代码中广泛存在非原创代码。因 此，在分析比对之前，要将这部分代码或代码文 件从检材和样本中去除，或者在计算相同比例时 加以处理，并在鉴定结论中做出说明。人工智能 训练后产生的模型是软件代码的核心，表现为大 量浮点数或整数构成的参数集，参数内容人类难 以解读，对模型参数的鉴定可以采用序列比对算 法来加以判断，或者借助于第三方软件如 Beyond Compare 软件等进行鉴定。
人工智能软件中的数据集通常是海量、复杂 结构、高维数据，通常来说，侵权方为了掩盖侵权 事实，往往会调整数据的顺序和存储位置，以规 避目前常用的同一性比对软件的检测。对于这类 数据，可以采用金字塔分层比对的方法，即先按 一定的策略从大数据集中抽样出部分数据，构成 小样本数据集合，对该数据集合的同一性做出初 步判断，根据初步判断结果，再精确定位相似代 码的位置。对于海量数据，采用这种方法可以将 大数据集化小，在不影响鉴定结果的前提下，提 升了比对效率。
( 二 ) 非公知性鉴定
人工智能软件的非公知性鉴定方法与传统计 算机软件相同，但与传统计算机软件不同之处在 于，人工智能软件源代码中普遍存在着第三方代 码。因此，在非公知鉴定时，可以通过源代码中的 “ 协议声明 ”或“ 版权声明 ”发现第三方代码; 或者从源代码中查出经典算法所对应的代码，通 过代码搜索引擎，如 Ohloh 、Krugle 、Search Code 等进行搜索。
另外，一些人工智能软件采用了经典算法，虽 然其代码已为行内通用，不具备非公知性。但将 该软件应用于不同的数据集，生成新的模型应该 被判断具有非公知性。
( 三 ) 软件功能鉴定
人工智能软件功能测试主要有两种方法：静 态分析法和动态测试法。静态分析是通过分析源 代码，找出相关功能模块，证明其是否具有某项 功能;动态功能测试是通过搭建模拟仿真环境或 者在实际应用环境中测试两种方式。
人工智能软件所输出的结果往往是一组概率值，具有一定的随机性。因此在采用动态分析法时，往往难以事先确定输入数据所对应的数据结 果。在功能测试时，要构建适当的测试模型，并 确定正确的度量标准集，可以基于大数据自动产 生、分析、呈现等技术，对人工智能软件结果的合 理性进行验证。如果已知人工智能软件的核心算 法，则可以用软件自带的评测指标来进行人工智 能软件的测试。
人工智能软件是由数据驱动产生的，测试集 的正确与否对于整体功能测试非常重要。因此鉴 定前需要生成正确的测试数据，要从覆盖度、独 立性、准确性等方面正确选择测试集。
五 、结束语
当前，信息技术发展日新月异，以大数据、云 计算、人工智能为代表的前沿技术应用场景不断 拓展，涉及人工智能软件的知识产权纠纷日益增 多，新问题层出不穷，给知识产权司法保护提出 了新挑战。这对以人工智能为代表的新领域新业 态的知识产权保护提出了新的更高要求。知识产 权司法鉴定在人工智能软件的知识产权保护中发 挥着不可替代的作用，目前，我国人工智能软件 领域的司法鉴定还处在探索阶段，还没有一个统 一的鉴定方法、鉴定流程和鉴定标准。如何在司 法鉴定实践过程中不断总结经验，最终形成统一 的、科学的标准和方法，这都需要相关从业者、专 家学者等从法律法规、技术标准等多方面进行深 入研究。
参考文献
[1] 王德夫.论人工智能算法的知识产权保护[J].知识产权，2021(11)：50-70.
[2] 王尊.计算机软件开发知识产权保护研究[D].哈尔滨：黑龙江大学，2019.
[3] 武汉新烽光电.软件可以申请专利吗?软件申请专利的几种方式[EB/OL].(2020- 12- 17)[2022- 11- 06].https：//zhuanlan.zhihu.com/p/337599452.
[4] 左熠琳.计算机软件知识产权法律保护研究[D].长春：长春工业大学，2019.
[5] AIVR Ware.人工智能 (Artificial Intelligence)[EB/OL].(2022-04-08)[2022- 11-06].https：// baijiahao.baidu.com/s?id=1729530141903277558&w fr=spider&for=pc.
[6] 胡杨.人工智能软件怎么开发 ?[EB/OL].(2022-10- 19)[2022- 11-06].https：//www.zhihu.com/ question/279550762/answer/1896492750.
[7] 张乃珩.电子数据司法鉴定中软件鉴定方法研究[J].河南牧业经济学院学报，2020.33(5)：77-80.
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