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摘要：基于释明权的立法沿革和制度价值研究，笔者认识到法官释明权对建设工程案件司法鉴定的重要性。但一方面，释明权立法不完善导致很多典型争议，比如一审未申请司法鉴定，但二审提出申请鉴定的处理。另一方面，因为缺乏法律实施监督机制，审判中还会出现法官过度或怠于行使释明权的情况。因此，我们需要通过完善立法体系、加强实施监督来真正发挥释明权的作用。
关键词：建设工程；释明权；司法鉴定；发回重审
民事诉讼中，建设工程合同纠纷案件往往案情复杂、证据繁多、专业性强，法院在审理工程造价、质量、修复费用、工期等专门性问题上，经常需要启动司法鉴定程序。案件审理中，往往涉及当一方负有举证责任，法官是否应当向其释明司法鉴定的必要性；若负有举证责任的一方没有申请鉴定，是否承担举证不能的不利后果；举证责任一方在一审中未申请鉴定，在二审中重新申请鉴定，二审法院如何认定等问题。在工程案件的司法鉴定程序中，法官正确使用释明权与案件的程序正义和实体正义息息相关。
一、释明制度沿革
（一）定义
法官释明制度起源于德国，发展于日本，随后在各国民事诉讼法中予以规定［1］。释明是指：在诉讼过程中，法院对特定事项予以说明、澄清，由此引导当事人正确提出诉请或提供证据，以厘清案件事实、明确法律关系，从而节约诉讼资源，提高诉讼效率［2］。释明通常发生在当事人的请求或举证不明确、不充分、有矛盾时，法官可依职权予以说明。
（二）性质
近年来，随着民事审判方式改革，我国诉讼模式从职权主义模式向当事人主义模式倾斜，法官的职权逐步淡化。而释明权对法官而言是权利还是义务，引起理论界广泛讨论。
“权利说”认为，释明权是法官享有的权利，应由法官自主决定是否行使、如何行使，法律不得严格限制、他人不得随意干预。“义务说”认为，释明权是法官的义务，法官必须适时履行，否则需要承担一定的法律后果。“权利义务说”则认为，释明权既是权利也是义务，在规范法官行权的同时赋予合理裁量空间［3］。
笔者认为，“权利说”过度放大了法官的自由裁量权，若无论法官是否行使、如何行使释明权，都不违背法律法规，当事人因此遭受的损害就难有救济途径。而“义务说”虽然限制了法官的权利，但现行立法缺乏对释明权适用条件和适用标准的具体规定，也缺乏司法裁判经验，很难真正有效规范法官行权。因此，笔者认为“权利义务说”更符合当前司法实践，更能做到张弛有度。
（三）建设工程案件中释明权的运用
对于民事诉讼举证，释明权主要体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”该条款要求法官实施积极的干预和说明，以促使当事人在诉讼中正确、充分地举证。
对于建设工程纠纷，具体体现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”该条款明确就司法鉴定问题，法官应当向负有举证责任的当事人释明。
国内部分学者认为，鉴于最高人民法院对释明权的表述均采用“应当”一词，即法院应当向当事人说明、释明，因此我国的释明权制度应该是“义务说”。但是，无论在立法规范，还是司法实践中，均没有对权利范围作具体规定，也没有对法官消极行权、错误行权、过失行权设置任何制裁或惩治措施［4］。故笔者认为，即使司法解释使用了“应当”一词，也尚未真正形成对法官的法定义务。法官在权利和义务之间如何平衡和取舍，仍需进一步讨论。
二、建设工程司法鉴定中释明制度的价值
（一）防止裁判突袭
裁判突袭是指法官未与当事人进行充分交流而径直作出裁判结论，从而损害了当事人的诉讼权利。若法官在庭审中行使释明权，当事人可以意识到法官对案件的审理思路和结果预判，从而及时调整诉讼策略。
比如，在工程质量索赔案件中，法官若明知当事人提出的证据材料不能充分证明工程质量和修复费用，则应当主动引导和释明，让当事人决定是否鉴定，避免在法官因证据不足驳回诉讼请求后当事人重新起诉，造成司法资源浪费。
（二）弥补辩论主义和处分主义的不足
辩论主义要求法官以当事人的主张和证据为限作出审判，不得超出当事人诉请，也不能依据当事人未提交的证据作出裁判。处分主义是指当事人充分按照自己的意愿实施处分权。但受限于当事人的法律素养，往往不能查清案件事实。
比如，双方当事人长期无法对工程造价达成一致意见，单凭法庭调查及法庭辩论也无法确认工程造价，法院可以释明有举证责任的一方申请工程造价鉴定，委托第三方专业机构公平计算出工程造价。
（三）提高诉讼效率
法官在审理过程中适当作出引导，不仅能推进诉讼进程，还能提高当事人对判决结果的接受度，减少不必要的上诉案件和发回重审案件，提高诉讼效率。
比如，因一审法官未释明鉴定，举证责任人未申请鉴定，二审中举证责任人首次提出鉴定，人民法院认为有必要的，应当发回重审，由此浪费了司法资源、损害了司法效率。
三、建设工程司法鉴定中法官释明的运用
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。该当事人若未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。若一审中未申请鉴定、二审中又申请鉴定，二审法院需要审查鉴定的必要性。
（一）常见工程鉴定类型
建设工程案件因其事实证据复杂、专业性强，经常需要委托司法鉴定。其中常见的类型包括：
1．工程造价鉴定。一般而言，当原告主张工程款，且诉辩双方没有约定按照固定价结算，也没有达成结算协议，或者结算协议不合法合理，原告应当举证证明工程价款。也有例外，如双方在诉前共同委托第三方出具了工程造价咨询意见，原告以该咨询意见为基础主张工程款，但被告不认可该咨询意见的，被告应当提出有力反证，此时举证责任在于被告，申请司法鉴定的责任也在于被告。
2．工程质量鉴定。根据“谁主张谁举证”原则，审理中提出有质量问题的一方需要承担举证责任，一般也由该方申请司法鉴定。
3．工期鉴定。工期鉴定需充分参考合同约定的停工、工期顺延条件，即使当事人未申请司法鉴定，法官在判决时也应充分考虑约定因素和法定因素。
（二）释明对工程鉴定的必要性
司法鉴定是当事人举证的方式之一，也是案件审理中“专门性问题”的高效解决方式。但在司法实践中，经常因法官未正确释明司法鉴定，导致案件发回重审。事实上，因鉴定事项与工程案件审理有直接关联，法院应当向当事人释明，由此引导当事人积极充分举证。否则，二审法院很可能以基本事实不清发回重审，势必造成司法资源的浪费。
（三）一审不申请鉴定但二审申请鉴定的司法处理
1．二审处理依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建设工程司法解释（一）》”）第三十二条第二款的规定，一审中负有举证责任的当事人未申请鉴定或者拒不配合鉴定，二审诉讼中又重新申请鉴定的，如果二审法院认为确有必要，应当依据我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理，也就是说，二审法院认为原判决认定基本事实不清，可以采取两种方式：第一，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；第二，查清事实后改判。但是，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》所述［5］，如果二审法院直接组织司法鉴定并依据鉴定意见作出二审判决，双方当事人对于该鉴定意见的质证未经两审程序，这样势必侵犯了双方当事人的审级利益。因此，除非诉辩双方都同意放弃对鉴定意见质证的审级利益，否则二审法院一般会选择第一种方式，即裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
2．释明权对二审处理的影响。是否所有一审未经鉴定的案件都应发回重审？从法官释明权角度分析，一审中负有举证责任的当事人不申请鉴定的原因一般分为两种：第一种，举证责任人不知道应当对证事实申请司法鉴定，一审法官也未主动向举证责任人释明；第二种，一审法官已向当事人释明了司法鉴定的必要性，甚至释明了若不申请司法鉴定将承担举证不能的不利后果，但当事人依旧没有申请司法鉴定。
对于第一种情形，适用《建设工程司法解释（一）》第三十二条第二款没有异议。但是对于第二种情形，即对于在一审中存在过错或过失的当事人，重新在二审中申请鉴定，二审法院是否可以拒绝？是否可由当事人继续承担举证不能的不利后果？这一问题存在争议。很多人认为，既然一审法院已经释明了司法鉴定的必要性和可行性，一审法官就已经充分保障了当事人的诉讼权利和举证权利，若负有举证责任的当事人积极表明自己不申请司法鉴定，或者消极地不支付鉴定费用、不提交鉴定所需证据材料等导致一审中无法开展司法鉴定，举证责任人应当自行承担举证不能的不利后果，而不能滥用诉权，不能在二审中重新申请司法鉴定［6］。
但笔者认为，工程案件存在特殊性，往往因为专业性过强使得司法鉴定必要且关键，若不进行司法鉴定，常使案件事实无法查清。因此，对于是否发回重审，需由二审法院认定是否“确有必要”。若符合“确有必要”情形，无论一审法院是否释明、当事人在一审中是否故意或过失逃避鉴定，均应发回重审、启动司法鉴定程序。
3．对“确有必要”的理解。从法条来看，二审法院对“确有必要”的认定，需要考察司法鉴定对查明案件事实的必要性；案件中有无不必启动鉴定的情形；当事人在二审中申请并交纳鉴定费用、提交证据材料。也有观点认为，对于工程造价问题和工程质量问题，二审发回重审或改判更能保护当事人的实体利益；而对于工期问题，考虑到因诉讼延迟给当事人造成的利益损失，不建议二审法院同意鉴定或发回重审鉴定［6］。笔者认为，二审法院对“确有必要”的认定，实则是在实体正义和程序正义之间取舍的过程。对于不同类型的建设工程合同纠纷，司法鉴定的必要性和重要性也大不相同，有些适合发回重审，有些适合另行起诉，需要具体问题具体分析。
四、释明制度的缺陷
（一）法官的自由裁量权过大
虽然最高院司法解释规定“人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”，但是并无明文规定何为“需要鉴定”、何为“应当”、释明的程度和方式等，由此扩大了法官的自由裁量权，容易造成释明权滥用［7］。
（二）法官怠于释明
我国法律法规对法官释明权没有明确规定，仅通过部分司法解释赋权，并且我国诉讼模式已逐步从职权主义转变为当事人主义，导致办案压力大的法官也无暇顾及释明义务。但若工程案件不经过司法鉴定，常常难以查明事实、解决矛盾。
（三）法官越权释明
法官作为裁判的中立者，不能借用释明权来过度干预案件审判。比如当事人没有提出诉讼时效抗辩，法官不应当假借释明权之由来提醒当事人。
（四）法官错误释明
法官作为专业人士，不应当作出错误的释明，误导当事人作出错误的诉讼行为。比如法官错误地释明和分配了举证责任，由此加重了一方当事人的举证义务、增加了当事人的败诉风险［8］。
五、结论
释明权对于弥补当事人主义诉讼模式具有深刻意义，为当事人和法院建立一个合法互动渠道，可以提高诉讼效率，节约诉讼资源，降低诉讼成本。但是在平衡权利和义务过程中，需要合理设计制度、完善立法体系、加强实施监督。这一制度在建设工程纠纷审理中具有重要的理论意义和实践意义，我们应当更加明确法官行使释明权的流程和边界，实现诉讼公平和诉讼效率的双赢。
参考文献
［1］曹志勋．民事鉴定程序启动中的职权与权利配置［J］．当代文学，2021（2）：134-146．
［2］张卫平．民事诉讼“释明”概念的展开［J］．中国外学，2006（2）：129-146．
［3］辛莎莎．论法官释明权［D］．青岛：青岛大学，2020．
［4］王占林，杨志超．论民事诉讼中释明制度存在的问题及完善——以200份民事裁定书为分析样本［J］．法律适用，2019（20）：83-92．
［5］最高人民法院民一庭．最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用［M］．北京：人民法院出版社，2021：330-331．
［6］高印立．论建设工程案件中鉴定的释明及举证——《建设工程施工合同司法解释（二）》第14条释评［J］．北京仲裁，2020（1）：29-41．
［7］张文雯．民事法官释明权研究［D］．哈尔滨：黑龙江大学，2021．
［8］严振宇．民事诉讼中法官释明权内涵探究［J］．法制博览，2021（3）：14-17．
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