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摘要：毒品犯罪是增长速度最快的犯罪类型， 中国面对毒品犯罪始终秉持着严厉打击的刚硬 态度。但针对“ 代购毒品 ”这一典型毒品交易行为，立法方面《 刑法 》及相关司法解释的规定过 于笼统模糊缺乏指导性，最高法印发的会议纪要能否作为定罪依据也备受争议，这就导致司法实 践中同案不同判的窘境屡见不鲜。对于代购毒品行为该如何进行正确认定，本文在纵观各位专家 学者研究的基础上， 结合自己的分析、调研做一研究讨论。
一、代购毒品行为的定性分歧
在讨论代购毒品行为是否构成犯罪时，首先 要搞清楚代购毒品的两种分类 ( 即无偿代购毒品 和有偿代购毒品 )。 简单来说，无偿代购毒品行为 就是代购者在购买毒品后向购毒者转让毒品时没 有赚取丝毫利润;而有偿毒品代购行为是指代购 者在购买毒品后，向购毒者转让毒品时赚取少量 利润或者截留少量毒品。[1]
( 一 ) 代购毒品行为不构成犯罪
认为代购毒品行为不构成犯罪的学者所持的 观点是，在无偿代购毒品案件中，吸毒者和代购 者之间往往有着特殊的社会关系，例如有血缘关 系或者互为好友。代购者看见吸毒者遭受着毒品 的折磨，吸毒者离不开毒品而一再央求代购者帮 自己买一些毒品。代购者在大多数情况下就会为 了暂时缓解吸毒者的生理痛苦而帮助吸毒者购买 毒品再卖给吸毒者。基于代购者并没有贩卖的本 意、这种代购行为也不会严重侵害社会法益的考 量，代购者不应受到重刑的惩处。[2]
而在有偿代购毒品案件中，最经常出现的代 购类型就是代购者帮忙代购毒品，而报酬是少量 毒资或者其所代购的少量毒品。这种情形下的有 偿是基于吸毒者对于代购者帮忙购买毒品的感激。 代购者为了少量利润或者为了“蹭吸”， 帮助他人 购毒，其行为导致毒品是向特定的人流通，且不是受不到控制的肆意流通，这种代购行为的法益 侵害性极小，因此不宜认定为犯罪。
此外，在代购毒品行为不应以犯罪论处这一 观点之下，部分学者坚持代购毒品行为不应受到 任何处罚，而另外一部分学者却认为虽然《 中华 人民共和国刑法 》( 以下简称《刑法》) 不是代购 毒品行为的处罚依据，但却可以《 中华人民共和 国治安管理法 》等部门法为依据，对代购者进行 行政认定，从而达到惩处代购者、减少毒品在交 易市场肆意流通不受管控的目的。[3]
( 二 ) 代购毒品行为构成贩卖毒品罪或运输毒 品罪
除了部分学者不区分代购类型，统一将代购 毒品行为不认定为犯罪或者统一认定代购行为构 成贩卖毒品罪之外，学理上绝大多学者认为，将 代购毒品行为一律作为犯罪打击的观点是不足取 的，因此大多采取的是将代购毒品行为根据不同 的条件区分为不同的类型而予以不同定罪，具体 是指对于吸毒者未指定上家的情形，一般将代购 者的代购行为定为贩卖毒品罪;而对于吸毒者指 定上家的情形，将代购者的代购行为定为运输毒 品罪，具体分析如下。
对于吸毒者未指定上家的情形，往往是因为 吸毒者没有购买毒品的渠道而必须委托代购者购 买才能获得毒品。在这种毒品交易中，代购者发挥着积极主动的重要作用，既帮助上家扩展销售 渠道、介绍买家、转让毒品、收取毒资，又能帮助 吸毒者获得购买渠道、介绍卖家、获得毒品。所以 对于此种情形，多数学者均认同代购者构成贩卖 毒品罪。[4]
而对于吸毒者指定上家的情形，代购者往往 发挥着帮助的次要作用，主要是由于吸毒者和上 家商量好毒品的种类、价格、数量、时间地点、运 输方式，是由吸毒者主导着毒品交易，代购者往 往只是负责运输毒品、传递毒资。对于此种代购 行为，主要存在着以下几种不同的观点：第一， 代购者不构成犯罪，有学者认为此种情形下，代 购者的代购行为和吸毒者自身的购毒行为并无本 质区别，吸毒者自己购毒和委托别人帮忙购毒都 是一样的，既然购买毒品的行为不具有刑法可罚 性，那么代购者帮助吸毒者购毒的行为也不值得 刑法追究;第二，代购者构成上家贩卖毒品罪的 共犯，从代购者帮助吸毒者购毒的角度看，该行 为与吸毒者本身购毒无异，不值得被惩处，但是 代购者同时也实施了帮助卖家将毒品流通向社会 的危害行为，其行为构成上家贩卖毒品罪的帮助 犯，仍具有可罚性;第三，代购者构成运输毒品 罪，当能够明确代购者内心并不想贩卖毒品，此 时不会成立贩卖毒品罪，但代购者的代购行为往 往会包含运输毒品的行为，完全可以适用运输毒 品罪对代购者进行惩处。[5]
通过上述梳理，笔者认为，毒品代购行为可 以分为以下四类：第一，代购者无偿通过购毒者指 定上家的情形进行毒品代购行为;第二，代购者无 偿未通过购毒者指定上家的情形进行毒品代购行 为;第三，代购者有偿通过购毒者指定上家的情形 进行毒品代购行为;第四，代购者有偿未通过购毒 者指定上家的情形进行毒品代购行为。
根据这四种代购行为，笔者的观点是除了第 一种代购行为不构成犯罪外，其他三种情形均构 成贩卖毒品罪。具体分析如下：第一，从侵害的 法益来说，传统刑法理论认为毒品犯罪的保护法 益 (犯罪客体) 是国家对毒品的管理制度，而张 明楷教授认为毒品犯罪的保护法益是公众健康， 这里的公众健康并不是指特定个人的身体健康， 而是作为社会法益的公众健康。换言之，毒品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的 犯罪。而笔者在这里要说的是，不管是按照传统 刑法理论来说，还是按照张明楷教授的公众健康 说，上述四种代购毒品行为都对这两种法益有所 侵害，但是在第一种代购行为中，即使没有代购 者，仍然会有侵害法益的潜在危险，而在后三种 代购情形中，如果缺少代购者，必然会减少对法 益侵害或者无法实现对法益的侵害;第二，从笔者 工作中所接触的实际案例来分析，上述四种毒品 代购行为中，第一种代购行为无扩大毒品消费市 场和吸毒人群的潜在风险，而后三种代购毒品行 为往往是扩大毒品消费市场和增加吸毒人群的桥 梁和纽带，因为新型毒品代购行为中，代购者代 购毒品的目的已经不是由于吸毒者遭受着毒品的 折磨而帮吸毒者，反而是因为鼓励、教唆吸毒者 吸毒或者是为了吸毒者吸毒方便而进行的一种毒 品扩散行为。此外，大规模毒品犯罪往往是由于 上述四种毒品代购行为的后三种衍生的，代购者 往往在犯罪初期，由于小心谨慎，先进行无偿代 购，后续觉得时机成熟后开始进行有偿代购，在 有偿代购中一旦获取利润，便无法收手，开始走 向贩卖、运输、走私、制造毒品的犯罪道路。[6]
二、浅谈合理认定代购毒品行为的路径
在讨论代购毒品行为的认定这一话题时，我 们还是要继续沿着上述四种毒品代购行为来说， 第一种代购行为 ( 即代购者无偿通过购毒者指定 上家的情形进行毒品代购行为 ) 笔者不认为是犯 罪，在前文已说，在此不再赘述。那么第二种代购 行为 ( 即代购者无偿未通过购毒者指定上家的情 形进行毒品代购行为 )， 第三种代购行为 ( 即代购 者有偿通过购毒者指定上家的情形进行毒品代购 行为 )， 第四种代购行为 ( 即代购者有偿未通过购 毒者指定上家的情形进行毒品代购行为 ) 分别应 以什么路径来定罪量刑，我们在此逐一分析。[7]
( 一 ) 代购者构成运输毒品罪正犯
简言之，代购毒品一方面是为了吸毒者方便 买到毒品，另一方面是贩毒者、代购者为了逃避 打击，所以笔者认为，为了对代购毒品行为进行 有效打击，缩小毒品消费市场，应该以运输毒品 罪作为兜底完善毒品犯罪圈罪名和克服禁毒侦查 实践中证据短缺困境的有效策略。其主要应对的是上述代购行为中的第二种，具体的做法是当代 购者将毒品转移给托购者即被抓获时，由于客观 上代购者在该代购行为中并未获取利润，主观上 代购者和吸毒者都认为该行为只是代购者帮助购 毒者购买毒品，或者其主观上认为是贩卖毒品但 在接受询 (讯) 问时却予以否认，这就给侦查机 关的侦查活动造成被动局面，如果处理不好，就 会有逃避侦查打击、扩大毒品消费市场的潜在危 险。所以笔者建议，在遇到该类代购行为时，侦 查机关、检察机关和审判机关就要把工作重心往 运输毒品罪上倾斜，要考虑当经由代购者之手将 毒品转移至吸毒者处，必不可少伴随的是运输毒 品的行为时，那么就要深究代购毒品过程中运输 毒品行为该如何从主客观方面进行证据固定，即 判断代购者运输毒品的行为是否符合运输毒品罪 的构罪要件。如果该行为是运输毒品罪的构成要 件，那么司法机关就可以以运输毒品罪对该行为 进行司法处理。[8]
( 二 ) 代购者构成贩卖毒品罪正犯
对于上述第四种代购行为，笔者认为，其完全 构成贩卖毒品罪正犯。因为该行为在客观方面， 代购者构成贩卖毒品罪正犯要求的实施卖出毒 品、收取对价的行为;在主观方面，代购者的行为 也构成贩卖毒品罪正犯要求代购者具有的“卖出 毒品的目的 ”，且代购者还是以“牟利为目的”。 所以说，只要代购者意图将毒品转让给托购者， 并且经由代购者之手将毒品实际移转至托购者手 中，代购者收取了包括金钱和毒品等一切形式、 价值上与所购毒品的价值接近或者高出的对价， 代购者就构成贩卖毒品罪的正犯。[9]
( 三 ) 代购者构成贩卖毒品罪共犯
此外，对于上述代购行为中的第三种代购行为，一般情况是：购毒者和上家商量好所购毒品 的种类、数量、金额之后，购毒者先向上家支付毒 资，由购毒者或者上家一方委托代购者将毒品从上 家运输给购毒者;购毒者没有联系上家而是委托代 购者帮忙购买毒品，代购者自己联系上家购买毒 品之后，以抽取毒资或者抽取毒品的方式获得利 润，再将毒品转让给购毒者等。此时，判定代购者 是否构成贩卖毒品罪正犯的标准是代购者主观上 有无“卖出毒品的目的”， 客观上是否实施了“提供毒品、收取对价 ”的行为，上面这些情况或因 代购者主观上没有“卖出毒品的目的 ”而是仅有 帮助运输毒品的故意，故而不能判定代购者构成 贩卖毒品罪的正犯，但是代购者在客观上有“收 取对价 ”且“获取利润 ”后转让毒品的行为，所 以此时就应该来判定代购者是否构成贩卖毒品罪 的共犯。[10- 12]
三 、结语
由于我国现行《刑法》及相关司法解释对代购 毒品行为的规定笼统模糊，导致司法实践中会出 现同案不同判的窘境;也导致毒品交易借代购毒 品来逃避打击，给我国禁毒带来了一定的困扰和 挑战。本文在研究代购毒品行为是否为犯罪时， 在借鉴前人的基础上通过“无偿或有偿 ”“是否指 定上家 ”将代购行为区分为四个类型加以分析， 并探索该四种情形应以何种路径进行定罪量刑。
参考文献
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[5] 刘博涵.论刑法规制涉兴奋剂行为的“张”与“弛”[J].体育成人教育学刊，2021.37(1)：41-47.
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[9]高铭瑄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版 社，2016.
[10]廖斌.毒品违法犯罪防治研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016.
[11] 郦毓贝.毒品犯罪司法适用[M].北京：法律出版社，2005.
[12] 何荣功.运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分[J].中国刑事法杂志，2021(4)：160-176.
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