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摘要：随着我国刑事司法的进步和发展，过失犯罪问题在司法实践中的占比也愈发重要。本质 上，在过失犯罪中注意义务的创设具有多样性;在理论上，注意义务仅仅存在于分则的具体罪名之 中，特别是认定注意义务中的结果避免义务存在诸多不确定性，本文将会针对如何确认注意义务 在刑事司法中的适用问题加以浅述。
在我国刑法体系中，从犯罪的主观方面来分析，可以分为故意犯罪和过失犯罪。过失犯罪包 括疏忽大意的过失和过于自信的过失，二者之间 的区别主要在于主观是否预见行为会导致危害 结果的发生，其主观恶性相对于故意犯罪而言较 小，且过失犯罪中的注意义务是区分行为人是否 构成过失犯罪的重要因素，注意义务包含预见义 务和结果避免义务，在过失犯罪中，只有发生危 害结果才能认定为犯罪即结果犯。[1]
我国《刑法 》的第十五条规定仅仅是把过失 分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，对其注 意义务的规定在目前总则条文中属于空白，仅仅 是规定在分则一些罪名上。所以厘清注意义务的 判断标准以及行为对于注意义务的产生，对司法 实践具有重要的意义。可以把注意义务体现在具 体的过失犯罪中，例如对于疏忽大意的过失，行 为违反预见义务，应当预见因为自己的疏忽大意 而没有预见，对于其注意义务可以做实质解释， 例如《刑法 》第一百三十三条对于交通肇事罪的 规定，行为人违反《道路交通安全法》， 因而发 生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受 严重损失。[2] 这里所指的注意义务是违反《道路 交通安全法》，但是不能做机械的理解，不能把不 是刑法上的危害行为作为行为人的注意义务。例 如，甲在路上开车，因上厕所把车违法停放在路边 而导致后面车辆发生严重危害结果致人员死亡和 公私财产遭受重大损害。显然，这里把甲的行为评 价为交通肇事罪是不合理的，其关键在于甲的行 为不能认定为刑法上的危害行为，所以过失犯罪 的注意义务应当与刑法上的危害行为具有相当性。
一 、过失论的注意义务的分类
过失理论包括旧过失论和新过失论。旧过失 论强调的是结果无价值即强调客观的危害结果， 这种理论有扩大打击面的嫌疑，因为对于具体犯 罪而言预见义务的设定是十分容易的，因此对于 旧过失论，注意义务就是看是否存在预见义务，对 于结果避免义务来说仅存在于一些特定领域内的 犯罪。例如，甲在高速路上超速行驶，突然行人乙 横穿高速公路发生了危害结果，行为人对于超速 行驶可能会发生危害结果具有预见可能会发生危 害结果的注意义务，[3] 根据旧过失论的观点，行为 人因为具有预见注意义务，行为与危害结果之间 具有因果关系，进而行为人甲会被认定为刑法意 义上的犯罪。笔者认为，把注意义务中的预见义务 概然评价结果注意义务显然是不合理的，高速路 上的限速警示创设的意义是为了去保护驾驶人的 生命财产安全，甲的超速行为不必然引起撞死行 人的危害结果，虽然甲的事实行为与乙的死亡结 果具有因果关系，但从法律判断来说，甲的行为与 乙的死亡结果不具有因果关系，如果没有相应的 结果避免义务加以制约，单从预见义务去规制是 有违客观归责理论。[4] 因此，根据大多学者的观 点，其结果避免义务也有独立的地位，这种观点 不论是从犯罪的构成要件，还是做到社会效果与 法治效果的价值实现，对于社会进步具有积极意 义，不过度打击犯罪，也不遗漏犯罪，符合刑法的 谦抑性。
随着我国刑法理论不断精进，旧过失论不符 合社会时代的需求，存在的问题也是显而易见的。 我国经济发展迅速，很多事实行为在社会上的实施都会具有一定风险，刑法中“法不强人所难 ” 是一种精神，德国在司法中很早就承认了结果避 免义务的正当性，从我国刑法角度来分析，适当吸 收和借鉴结果避免义务的相关经验，对于结果注 意义务从个案中的判断以及方法的认定在司法实 践中是很有意义的。
对于结果避免义务，我们要从个案中加以体现，不能为了达到刑法的预防效果，进而扩大刑 法的打击面，这有违罪责刑相适应的基本原则。 法不强人所难，如果一味追求结果规则，对于所 追求的公平公正的法律价值是很难以实现的， 如何让我们所追求的法价值观在司法实践中得以 正确实施，结果避免义务的判断标准显得尤为重 要。例如，2021 年湖南 C 市“C 货运平台事件 ”， 驾驶人以过失致人死亡被提起公诉，笔者认为， 乘车人和驾驶人是基于民法的一个合同关系，在 驾驶路途中尽管出现了偏航的行为，乘车人基于 害怕、恐慌的心理状态就选择了跳车导致了死亡 的危害结果，但换一种思考，司机的偏航行为就 必然引起乘车人的死亡结果吗?如果乘车人有明 显的提示让驾驶人停车，并发出自杀的警告，驾 驶人依然驾驶汽车最后导致了危害结果的发生， 那么驾驶人继续驾驶的行为导致了乘车人的死 亡，应当认定为不作为的过失致人死亡。如果说 是因为偏航，乘车人的主观心理基于害怕、恐慌 选择跳车的方式，笔者认为应该属于意外事件， 对驾驶人在刑法上应予以免责。从每个人的实体 利益的角度出发，认定结果避免义务应当具体问 题具体分析，从当时的情景，根据双方当事人处 于一个什么样的状态来认定一方是否具有相应的 义务，所以说结果避免义务是一种假定的注意义 务，应当基于理性第三人来合理判断，不能通过 行为人自己来判断，不然过失犯罪的行为人都会 说自己不具有认识到结果避免的可能性，或者是 可以通过司法程序对于结果义务加以判断。
在新过失论中，结果避免义务是为了防止危害 结果的发生，从一般理性人的角度加于具体案件 从而达到行为人的具体准则来确定相应的结果避 免义务。进而从相应的结果无价值论转向为行为 无价值论。周光权教授认为：“ 新过失论在其实行 行为的阶段就能够限制了过失犯的成立范围，[5] 对于其中的结果回避义务的内部证成具有较高的 价值评价，结果避免义务是为了限制刑法打击面 过宽的实质问题，行为人可能作出不符合社会规 范的行为，即便具有预见危害结果的可能性，但是所保护的法益与不符合规范的准则所保护的社 会秩序不具有关联性，尽管行为人是违法，但也 不应被评价为刑法中的犯罪行为，从而对过失犯 罪加以一定的限制。”
二 、过失犯罪中注意义务的判断
笔者主要从两方面来论述过失犯罪中注意义 务的判断，一是结果预见义务的判断，二是结果避 免义务的判断。对于结果预见义务的判断，是从社 会一般人的角度进行判断。[6]根据德国刑法学者 韦尔策尔的相应概诉，一个谨慎理性的行为，具有 相当的辨识力，例如，一个喝酒的人就应当注意到 喝酒开车可能会出现一定的危害后果，行为人应当 注意自己的行为，从理性的社会一般人的角度予以 考察。而从日本学者牧野英一的相关理论来看，是 从行为人标准方面予以考察，创设出一个标准人作 为参照物，从不同领域加以具化。假如行为人在一 定行业内具有相应的资格，那么创设一个标准人也 应具有相应的资格，这种理论对于规制各个领域具 有一定的效果，二者都是近代对于结果预见义务提 出的相关理论。从司法实践的角度来说，去判断一 个人的主观意识都存在极大的不确定性，在处理一 些疑难案件时并不好采用相应的判断标准，基本都 是采用存疑，有利于被告对案件加以说明，主要原 因是没有一个具体的评断标准加以说明，且主观性 太强不好判断，只能够采用具体问题具体分析，来 判断行为人对于一件事物是否具有刑法意义上的 预见义务。笔者认为，对于过失犯罪的预见结果义 务，可以通过对《刑法》条文解释的扩张来确定行为 人的义务，进一步限缩行为人的行为，从而达到社 会利益与法律效果的平衡。
注意义务的判断是行为人是否成立过失犯罪 的重要标准之一，涉及罪与非罪的认定，对司法实 践具有重大的指导意义，对于结果避免义务来说 ， 与德国完整的客观归责理论有异曲同工之妙，只 是结果避免义务存在于理论，而客观归责体现在 德国的立法之中，对于某些过失犯罪，是否存在结 果避免可能性是非常重要的，在原有的结果预见义 务上加上结果避免义务 (可能性)则是现在学者们 所提到的新过失论，如前所述的案例中，对于旧过 失论强调的结果无价值，则会被评价为犯罪，但是 在新过失论中，行为人的行为发生了危害结果 ， 但是仅仅是由于正常的事实行为造成的，则不应 被评价为犯罪，允许承担一定的风险，从德国犯罪 构成三阶层来看，只有同时满足该当性、不法性 、 有责性才能被评价为犯罪。而这里行为人的行为仅仅是构成了不法性，但是不具有有责性，则不应认 定为犯罪，如何去判断行为人的结果避免义务，是 新过失论亦是成立过失犯罪的核心问题。例如“赵 某达案”中，赵某达超速行驶某路段时造成了井盖 弹起，砸到后面车辆致三死两伤，一审法院认为赵 某达在行驶汽车途中未尽到合理的注意义务，以交 通肇事罪判处赵某达三年徒刑，缓刑三年。随后赵 某达上诉，二审法院认为赵某达所驾驶的车辆轧上 井盖是否必然导致危害结果的发生缺乏证据，但可 以确定的是，赵某达行驶的汽车在该路段具有超速 行为，即违反了《道路交通安全法》的规定，进而认 定为赵某达的全责，最后驳回上诉，维持原判。在 这个案件中，根据旧过失论，认定赵某达只要具有 预见义务即构成交通肇事罪。很显然不论从行为人 标准还是一般人标准来看，赵某达是具有预见义务 的，故而构成交通肇事罪，但是超速行驶所保护的 法益是为了不碾轧井盖吗?很明显不是，无论是从 新过失论还是期待可能性的角度，赵某达的行为导 致了危害结果的发生不应认定为刑法上的犯罪 ， 在责任要件中，驾驶车辆轧上井盖导致了危害结果 的发生并不具有必然因果关系，即缺乏结果避免可 能性，实际是创设了风险，但是该风险是被允许的 范围内，则不应认定为犯罪。笔者认为判断结果避 免义务没有一个具体的标准，只能从个案中加以体 现，可以吸收和借鉴《德国刑法》完善的客观归责理 论，严格按照其构成要件的流程，把不法性和责任 性严格地区分开来，不要因为不法性与结果之间具 有因果关系故而认定为有罪，还要从责任要件中去 判断因果关系，对一个案件不仅要进行事实评价还 要进行法律评价。同时，要把生活行为和刑法的危 害行为区分开来，随着社会经济的发展，危险的来 源也多种多样，如果把过多的行为概然评价为危险 行为不仅会扩大刑法的打击范围，还会抑制社会经 济的发展。
三、我国刑法注意义务的思考与构思
目前我国对于注意义务的研究相对较少，主 要研究方向都是从具体行业的情形下来讨论不同 的注意义务，这也说明了注意义务的不确定性和 复杂性。特别是对于司法实践来说，更多关注的是 故意犯罪，对于过失犯罪，注意义务的重点在于结 果预见义务与结果避免义务的结合，既要评价一 方又不能错漏另一方，达到二者的契合，在对危险 源的监督义务、脆弱法益的保护义务以及对特定 领域的支配产生的组织法益危险的义务，运用到 具体的过失犯罪中，我国有些罪名对于注意义务创设了一定的条件，如典型的有：交通肇事罪，以 违反《道路交通安全法》《机动车管理办法 》作 为犯罪构成的前置条件，但是其前置条件不能一 概而论，要从刑法的意义上加以评价，结果避免 义务的本质在于事后对于事前发生的问题进行评 价，对已经发生的结果不予考虑，对于结果避免义 务有多种学说，各个学说也具有争议，其中以义务 替代行为的标准学说更是层出不穷，有假定作为 说、假定不作为说、假定遵守义务说、假定容许危 险界限之内说等等。通过不断完善与理论发展，假 定容许危险界限之内说在个案中具有一定的可操 作性，其中所涵盖的内容就是，作出对社会有用的 行为，尽管存在一定的风险，为了社会的发展和进 步也会被允许，例如：从事具有强度的生产活动的 行为，尽管存在一定的风险，但是对于社会的发 展是有帮助的，所以可以容忍，容许危险原则从 一定程度来说也是对旧过失论的一种否定，不能 仅仅注意结果的预见义务，进而忽视了一定规范 内容中的行为，规范的内容包括客观存在的也包 括主观的意识，即客观规范包括具体的法律法规 所容许的最大限度，主观的意识包含的是有经验 的法思想的法官对于所产生的准则加以判断。对 于过失犯罪的注意义务而言，要想完全解决其中 存在争议的问题，可以通过刑事立法对相关问题 加以说明，或者运用刑法解释来达到一个平衡的 效果。
四 、结语
纵观过失论，从旧过失论到新过失论，最后的 结果都是为了符合社会的发展，是一个时代的产 物，法律具有滞后性，可以通过更多的理论研究 和其他国家在过失论中的立法规定，来完善和发 展我国刑法对于注意义务的相关规定。
参考文献
[1] 王燕莉，唐稷尧.过失犯罪注意义务的特点及确定机制研究[J].河南省政法管理干部学院学报， 2010.25(5)：78-85.
[2] 陈兴良.过失犯的规范构造：以朱平书等危险物品肇事案为线索[J].比较法研究，2020(5)：22-34.
[3] 孙运梁.过失犯的客观归责：以结果避免可能性为中心[J].比较法研究，2017(5)：103-119.
[4] 周光权.客观归责与过失犯论[J].政治与法律，2014(5)：16-26.
[5] 刘美岑.论结果避免可能性[D].重庆：重庆大学，2020.
[6] 陈冲.论结果回避可能性与过失犯的归责[D].上海：华东政法大学，2020.
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